Р.А. Симонов

Заместитель директора по корпоративным процедурам

Журнал Акционерное общество: вопросы корпоративного управления, №8 (111), август 2013г.

Судебная практика по вопросам корпоративного права может быть обширна или, наоборот, ограничена – в зависимости от рассматриваемых проблем, и зачастую противоречива. Тем не менее, к ней постоянно обращаются участники корпоративных споров, но не секрет, что нередко не для выяснения того, как тот или иной вопрос толкуется судами, а в поисках нужных решений для подтверждения своей позиции. Более того, решения судов различных инстанций могут в равной степени как приниматься во внимание другими судами, так и нет. Поэтому для изучения и оценки тех тенденций и правовых позиций, которые принимаются во внимание как всеми судами (либо обязательны для применения), так и участниками правоотношений, в первую очередь следует оценивать практику и правовые позиции ВАС РФ. С чем это связано?

Во-первых, ВАС РФ посредством информационных писем Президиума ВАС РФ, постановлений Пленума ВАС РФ, постановлений и определений Президиума ВАС РФ по конкретным делам фактически занимается судебным нормотворчеством, разумеется, не в смысле создания норм закона как таковых, но детализирует, предлагает толкование норм (далее этот термин «судебное нормотворчество» используется условно, именно в смысле создания судебной практикой определенных позиций, правил толкования норм права).

Во-вторых, позиции ВАС РФ в силу законодательно установленных полномочий ВАС РФ являются обязательными к применению либо рекомендованными для применения арбитражными судами.

Является это позитивным или негативным фактором? Аргументы есть для обеих позиций.

Сторонники активного нормотворчества ВАС РФ считают, что его деятельность позволяет в какой-то степени придать единство весьма разнообразным подходам судов нижестоящих инстанций. Происходит формирование единой практики в понимании, использовании норм права, восполнение недостатка законодательного регулирования. Порой позиции ВАС РФ – это исправление норм, а то и их фактическое устранение, применение новых подходов, которых ранее практика не знала. Изложение позиции ВАС РФ крайне актуально для трактовки неких нравственных, во многом неюридических понятий, которые фигурируют в нормах права: добросовестность, разумность; а также понятий, которые в законодательных актах имеют весьма общий, абстрактный смысл, например, публичный порядок, сверхимперативные нормы. В ряде случаев такой инновационный подход высшей судебной инстанции, который можно назвать неформальным, является давно ожидаемым решением, в иных – порождает еще больше вопросов и недоумений, чем было ранее.

Однако неформальный подход имеет и своих противников в профессиональной среде. Их аргументы также представляются весомыми. В первую очередь, это возможность использовать неформальный подход как благодатную почву для вынесения необъективных решений в силу коррупционной составляющей. Во-вторых, иногда высказывается мнение о том, что так называемое судебное нормотворчество не упорядочивает судебную практику и не восполняет пробелы законодательства, а наоборот, нивелирует нормы права, низводит их до уровня рекомендаций, не учитывающих специфику конкретных ситуаций.

Виды и отдельные аспекты судебного нормотворчества

Прежде чем перейти к рассмотрению актуальных тенденций в судебной практике, необходимо остановиться на вопросе, связанном с определением юридической силы, обязательности актов ВАС РФ. Нередко участники правоотношений расценивают любой акт, изданный ВАС РФ в отношении какого-либо вопроса, конкретного дела, как обязательную к принятию всеми участниками правоотношений и судами позицию, то есть практически приравнивают позицию ВАС РФ к норме права. Попробуем разобраться, насколько это соответствует действительности.

Судебное нормотворчество ВАС РФ осуществляется в следующих видах:

1. В форме абстрактных разъяснений – постановлений Пленума и информационных писем Президиума ВАС РФ. Постановления Пленума ВАС РФ имеют формально обязательный для нижестоящих судов характер[1] . Информационные письма Президиума имеют рекомендательное значение. Тем не менее, как всем известно, на практике они обладают, по сути, фактической обязательностью для арбитражных судов хотя бы в силу того, что приняты высшей судебной инстанцией в арбитражной системе.
2. Постановления Президиума ВАС РФ по конкретным делам в порядке надзора. Сформированные в них позиции должны приниматься во внимание нижестоящими судами, но следовать этим позициям обязанности у судов нет. По логике судебного нормотворчества дела, которые доходят до рассмотрения Президиумом ВАС РФ, содержат важный, неоднозначный вопрос права, который не может быть решен судами нижестоящих инстанций. Соответственно, его решение требует выработки позиции ВАС РФ по данному вопросу, которая станет официальной рекомендацией для применения (но не обязательной, как указано выше). Зачастую такая выработка позиции связана с толкованием, уточнением норм, группы норм либо отменой сложившихся подходов, а по сути, и некоторых норм права.
3. Определения Президиума ВАС РФ по конкретным делам. Их можно разделить на две категории.

Первая категория – определения коллегии судей ВАС РФ о передаче дела в Президиум ВАС РФ. Казалось бы, данная группа определений не имеет значения для выяснения позиции ВАС РФ, поскольку она будет впоследствии сформирована в постановлении. Однако на практике такие определения гораздо интереснее, поскольку, оценивая необходимость передачи дела на рассмотрение Президиума, судебная коллегия говорит о том, почему этот спор заслуживает рассмотрения Президиумом. Тем самым рассматривается само дело и предлагаются варианты решения, которые не были использованы судами нижестоящих инстанций. При этом зачастую предлагаются нестандартные подходы, демонстрируется стремление увидеть в деле побудительные мотивы его участников, то есть используется тот самый неформальный подход, который порой становится новаторской позицией ВАС РФ. Однако так происходит не всегда, и Президиум в ряде случаев ограничивается буквальным применением норм, либо не входит в исследование сущности дела.

Вторая категория – это так называемые отказные определения, об отказе в передаче дела на рассмотрение Президиума ВАС РФ. Такие определения порой оценивают как решение ВАС РФ по существу дела. Однако это не совсем так – на практике это может лишь означать, что дело не заслуживает рассмотрения Президиумом, поскольку нет оснований для выработки высшей инстанцией рекомендаций по значимому вопросу правоприменения.

Общей тенденцией практики ВАС РФ последних лет является апеллирование к общим принципам права и абстрактным понятиям – разумности, справедливости, осмотрительности, добросовестности. К этому можно относиться по-разному. Ряд юристов-практиков считает, что решения должны основываться на конкретных материальных и процессуальных нормах. Однако стоит признать, что состояние законодательных актов далеко не всегда позволяет отстоять кажущуюся очевидной справедливую позицию. В этом случае решения ВАС РФ, основывающиеся на общих принципах разумности и справедливости, добросовестности и осмотрительности, применении правовых доктрин и аналогии закона, позволяют исправить такие ситуации, когда все участники судебного спора понимают очевидную манипуляцию и злоупотребление правом, но не могут преодолеть «буквы закона». Кроме того, в последнее время суд пытается выявить и оценить подлинные мотивы совершения тех или иных действий участниками спора.

В отношении практики толкования права судами и ВАС РФ ломается немало копий. С одной стороны, постановления пленумов, информационные письма, безусловно, облегчают работу и участникам правоотношений, и судам. Ведь при подходе к пониманию той или иной нормы, проблемного вопроса участники оборота прежде всего ищут позицию ВАС РФ и, в первую очередь, информационные письма и постановления пленумов в качестве некоего официального толкования, практически имеющего силу нормативного акта.

С другой стороны, суды через различные виды толкования (буквальное, расширительное, системное) фактически занимаются нормотворчеством, то есть те или иные положения законодательства могут становиться недействующими или их смысл изменяется судом по сравнению с очевидным прямым пониманием.

И наконец, временной аспект. К сожалению, нередки случаи, когда Президиум ВАС РФ может менять свои правовые позиции по одному и тому же вопросу. При этом ВАС РФ не упоминает об изменении позиции, а законодательство и судебные акты не содержат ограничений по времени действия правовых позиций ВАС. Таким образом, на практике мы получаем противоположные позиции судебной практики по одному и тому же вопросу.

Тенденции судебной практики в применении категорий «сверхимперативные нормы», «публичный порядок»

Перейдем к непосредственному рассмотрению тех позиций судебной практики в отношении корпоративных споров, которые в последнее время вызывали наибольший интерес в противостоянии двух подходов – формального и неформального.

Одними из наиболее интересных вопросов в части корпоративных исков являются вопросы, связанные с установлением применимого права и возможности использования иностранного законодательства в российских реалиях. Более узко, это проблема признания возможности установления сторонами иностранного права в качестве применимого к тому или иному корпоративному действию, сделке. Не секрет, что в силу тех или иных причин участники корпоративных отношений, стороны по сделкам устанавливают в качестве применимого право иностранных государств, правила международных сводов и кодексов.

Важное место при рассмотрении таких споров как в аргументации сторон судебных дел, так и в аргументации судов играют такие категории, как «публичный порядок» и «сверхимперативные нормы». Несмотря на все увеличивающуюся практику их использования, эти категории следует охарактеризовать как нечеткие и достаточно неопределенные, порождающие риски их применения в качестве некого репрессивного инструмента в отсутствие возможностей обосновать свою позицию прямыми нормами законодательства. К сожалению, именно это обстоятельство зачастую и подталкивает суды к их применению.

Как решается вопрос установления применимого права, исходя из общих норм законодательства? П. 1 ст. 1210 ГК РФ закрепляет принцип автономии воли сторон – стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению при рассмотрении споров по такому договору. То есть ГК РФ устанавливает базовое правило, которое, однако, имеет серьезные ограничения. В первую очередь, это закрепленный п. 1 ст. 1192 ГК РФ приоритет особой категории императивных норм, так называемых «сверхимперативных норм», исключающих возможность применения иностранного права: «Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права».

Основная проблема здесь заключается в том, что законодательство не содержит определенного перечня таких норм. В ряде случаев ограничения на применение норм иностранного права прямо указаны в законе. Например, в силу положений ст. 1213 ГК РФ сделки с недвижимым имуществом, расположенным на территории РФ, подчиняются только законодательству РФ вне зависимости от выбора сторонами сделки применимого права. В большинстве же случаев решение о том, какие нормы являются сверхимперативными и действуют вне зависимости от выбора сторонами подлежащего применению права, фактически принимается судами.

В корпоративных отношениях вопрос придания императивной норме статуса сверхимперативной наиболее ярко проявился в решениях о подчинении акционерных соглашений российских компаний иностранному праву. Как многие помнят, вопрос был решен однозначно в деле МегаФона (см. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31.03.2006 г. по делу № А75-3725-Г/04-860/2005) и, к сожалению, не лучшим образом для потенциальных участников таких соглашений. Суды, в том числе ВАС, решили, что правила, установленные нормами ФЗ об АО в отношении прав и обязанностей акционеров, не могут быть изменены соглашением акционеров, подчиненным иностранному праву. Следует отметить, что в отношении акционерных соглашений практика последнего времени не изменилась и при решении вопроса о возможности применения к ним тех или иных норм иностранного права по-прежнему приходится исходить из крайне осторожного подхода.

Другой немаловажный вопрос – это подчинение сделок с корпоративными правами иностранному законодательству. По данной проблеме суды также занимают жесткую позицию. Наиболее ярко в последнее время это проявилось в решении по делу компании Фринджилла ЛТД (FRINGILLA CO. LTD) против ООО «Рыбпроминвест»:

В соответствии с соглашением о займе, заключенным между компаниями Фринджилла ЛТД (займодавец) и ООО «Рыбпроминвест» (заемщик), заемщику должен был быть предоставлен срочный целевой кредит. В соответствии с соглашением заемщик в качестве обеспечительной меры не вправе был заключать сделки по распоряжению своими активами, в том числе долями в дочерних обществах, без предварительного письменного согласия займодавца. Соглашение было подчинено английскому праву.

Заем не был возвращен, более того, заемщик произвел продажу принадлежащей ему доли в уставном капитале российского ООО. Компания, ссылаясь на нарушение обществом «Рыбпроминвест» условий соглашения по возврату займа, обратилась в окружной суд города Лимассола (Республика Кипр) с иском о взыскании с последнего суммы задолженности. Иск был удовлетворен и данное решение иностранного суда признано и приведено в исполнение российским судом. Далее займодавец в том же кипрском суде потребовал признать недействительной сделку по продаже доли в уставном капитале. Кипрский суд иск удовлетворил, что явилось основанием для обращения компании в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании и приведении в исполнение данного решения в Российской Федерации. В России последовали отказы судов всех инстанций.

Решения судов нижестоящих инстанций заслуживают внимания, но наиболее интересными представляются выводы, изложенные в Постановлении Президиума ВАС РФ № 7805/12 от 23.10.2012 г. по делу N А56-49603/2011, поскольку они стали квинтэссенцией решений судов нижестоящих инстанций и выстроили в логичную цепь их позиции. Итак, выводы, к которым пришел Президиум ВАС:

1. Кипрский суд рассмотрел дело в соответствии с законодательством Республики Кипр, соответственно, «такое экстерриториальное применение иностранным судом публичного законодательства своего государства к сделке, заключенной между российскими юридическими лицами на территории Российской Федерации, предметом которой выступали доли в уставном капитале российского общества с ограниченной ответственностью, способно нанести ущерб суверенитету Российской Федерации.» Иными словами, сделка между российскими участниками в отношении долей российского ООО не может быть подчинена иностранному праву.
2. Покупатель доли не имел отношения к соглашению заемщика и займодавца, решение о признании сделки недействительной безо всяких оснований нарушает его права, «поскольку иностранный суд при принятии решения о признании недействительным названного договора купли-продажи фактически разрешил вопрос о правах и обязанностях лица, которое не участвовало в судебном разбирательстве, не давало согласия на юрисдикцию иностранного суда, это также служит дополнительным основанием для отказа в признании и приведении в исполнение решения окружного суда города Лимассола от 07.07.2011 г. по делу № 4019/2010 в указанной части как нарушающего публичный порядок Российской Федерации, составной частью которого является право на суд». В данном выводе мы видим использование категории «публичный порядок» через определение одной из ее составляющих – право на суд. Далее применение данной категории будет рассмотрено более внимательно.
3. Суд указал, что, принимая решение о признании недействительным решения органа управления продавца в отношении согласия на сделку, кипрский суд нарушил исключительную подсудность российского суда. «Пунктом 5 части 1 статьи 248 Кодекса к исключительной компетенции арбитражных судов Российской Федерации по делам с участием иностранных лиц отнесены дела по спорам, связанным с оспариванием решений органов юридических лиц, учрежденных на территории Российской Федерации».

Таким образом, в данном решении в полной мере реализовался «дух закона» –невозможность признания иностранными судами недействительными сделок с долями российских ООО, совершенными по российскому праву, была обоснована общими принципами законодательства и даже нанесением таким образом ущерба суверенитету России.

Следующим понятием, которое наряду с категорией сверхимперативных норм вызывает массу вопросов, является категория «публичного порядка». В законодательстве она закреплена в ст. 1193 ГК и определяется следующим образом: «Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации.»

Что же конкретно подпадает под нарушение публичного порядка? Разумеется, установление какого-либо предметного перечня действий, нарушающих публичный порядок, невозможно. Это абсолютно абстрактная категория, в какой-то степени схожая с нормой о противоречии сделок основам правопорядка и нравственности. В каждом конкретном деле суд самостоятельно устанавливает противоречие публичному порядку, например, как указано было выше, это нарушение права на суд.

Судами, в том числе ВАС РФ, неоднократно заявлялось, что под публичным порядком понимаются фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства. К таким началам, в частности, относится запрет на совершение действий, прямо запрещенных сверхимперативными нормами законодательства Российской Федерации, если этими действиями наносится ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагиваются интересы больших социальных групп, нарушаются конституционные права и свободы частных лиц.

То есть публичный порядок Российской Федерации основан на фундаментальных правовых принципах, которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью.

В силу своей неопределенности распространение оговорки о публичном порядке на те или иные отношения может иметь сколь угодно широкое толкование. И здесь суды как раз в полной мере осуществляют то самое понимание «духа закона», зачастую превращая оговорку о публичном порядке в последний аргумент, когда затруднительно вывести отказ о признании недействительными действий или сделок из прямых норм материального права.

Несмотря на то, что ВАС РФ неоднократно указывал, что применение данной нормы носит исключительный характер, в отношении корпоративных споров спектр ее применения достаточно широк – от упомянутых акционерных соглашений и сделок с корпоративными правами при наличии иностранного элемента до споров, никак не связанных с зарубежным правом или иностранными участниками. В последнем случае суды опять же прибегают к ней, как наиболее сильному аргументу, когда некое действие недобросовестных участников гражданского оборота необходимо пресечь, указав на его совершенно неприемлемый характер в силу противоречия базовым основам права.

В качестве яркого примера можно привести дело № А41-9221/09, рассмотренное Президиумом ВАС РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 14.06. 2011 г. № 1884/11).

Суть дела: два юридических лица, резиденты РФ, вступили в спор по отношениям поставки – в связи с тем, что товар поставлен не был и поставщик не возвратил покупателю уплаченные денежные средства, стороны обратились с заявлениями о рассмотрении спора в третейский суд. В соответствии с решением третейского суда между сторонами утверждено мировое соглашение (далее – третейское соглашение), согласно которому поставщик передал в качестве отступного по акту приема-передачи в собственность покупателя нежилое здание. При этом единственный участник покупателя является одним из двух участников поставщика. От имени поставщика решение в суде обжаловал второй участник, он же генеральный директор поставщика. По мнению заявителя, другой участник общества-поставщика произвел отчуждение имущества, по сути, в свою пользу с единственной целью – лишить его как участника возможности получить причитающуюся действительную стоимость его доли в обществе при выходе из общества. Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из отсутствия у него права пересматривать определение и решение третейского суда по существу. Суд кассационной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции.

Выводы, сделанные Президиумом ВАС РФ, касаются не просто рассмотрения формальной стороны дела, но затрагивают более значимые вопросы: суть отношений между сторонами сделки, мотивы ее заключения и заключения мирового соглашения. Сделано это посредством обращения к общим нормами законодательства через понятие «публичного порядка»:

«Публичный порядок Российской Федерации предполагает добросовестность сторон, вступающих в частные отношения, нарушением чего является создание видимости частноправового спора, в том числе с отнесением его на рассмотрение третейским судом для получения формальных оснований отчуждения недвижимого имущества с целью вывода активов общества одним из его участников... Таким образом, вывод активов хозяйственного общества одним из его участников в свою пользу под видом утверждения третейским судом мирового соглашения о передаче имущества в обход норм законодательства о крупных сделках и сделках с заинтересованностью противоречит основополагающим принципам российского права.»

В результате определение и решение третейского суда были отменены. Данные выводы также являются хорошей иллюстрацией разницы в подходе по формальным основаниям по сравнению с исследованием фактических обстоятельств.

Наконец, в последнее время ВАС РФ предпринял еще одну попытку упорядочить практику применения нормы о публичном порядке. В апреле 2013 года на сайте ВАС РФ опубликовано Информационное письмо Президиума ВАС РФ № 156 от 26.02.2013 г. «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений». Данный документ давно ждали в профессиональной среде. Кого-то оно разочаровало, кто-то, напротив, считает его большим шагом вперед в упорядочивании применения абстрактной категории. Во всяком случае, в сфере корпоративных отношений оно содержит ряд положений, которые заслуживают пристального внимания.

Итак, какие из принятых ранее решений, в которых применялась оговорка о публичном порядке, ВАС РФ принял в качестве рекомендуемых для применения в части корпоративных правоотношений:

1. «Арбитражный суд применяет оговорку о публичном порядке как основание для отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений в исключительных случаях, не подменяя специальных оснований для отказа в таком признании и приведении в исполнение, предусмотренных международными договорами Российской Федерации и нормами АПК РФ.» То есть опять постулируется исключительность применения оговорки о публичном порядке. Насколько это, в принципе, реализуемо? Вероятно, в полном объеме эта рекомендация не может быть исполнена, скорее всего, речь идет об очередном предостережении от превращения оговорки в некий универсальный инструмент.

2. «Признание и приведение в исполнение иностранного судебного или арбитражного решения не может нарушать публичный порядок Российской Федерации на том лишь основании, что в российском праве отсутствуют нормы, аналогичные нормам примененного иностранного права.» Речь шла о случае, когда в качестве санкции за нарушение гарантий и заверений соглашение сторон предусматривало возмещение обществом иностранной компании заранее оцененных убытков в размере 8 % от общей суммы соглашения. Ответчик указывал на то, что законодательство Российской Федерации не предусматривает правовой институт гарантий и заверений, поскольку они носят декларативный характер и не налагают на стороны обязательства, подлежащие судебной защите, а взыскание иностранным арбитражем заранее оцененных убытков противоречит компенсационной природе гражданско-правовой ответственности.

   В данном случае имеет место решение достаточного значимого вопроса. Во-первых, действительно, как правило, в российских договорных отношениях заверения и гарантии носят декларативный характер, их можно охарактеризовать как некие уверения сторон в своей порядочности и добросовестности. Во-вторых, проблематичным является установление конкретных мер ответственности за их нарушение, более того, взыскание заранее оцененных убытков не отвечает принципу российского права о взыскании убытков как меры, требующей обоснования размера причиненного ущерба и его соразмерности мерам ответственности.

   Таким образом, ВАС РФ подтвердил возможность распространения на подобные меры ответственности положений иностранного законодательства. Однако с существенной оговоркой, сделанной по другому делу, указанному в информационном письме: «Арбитражный суд признает принудительное исполнение иностранного судебного или арбитражного решения не противоречащим публичному порядку Российской Федерации, если представленные должником доказательства не свидетельствуют о том, что взысканные на основании гражданско-правового договора заранее согласованные убытки или неустойка носят карательный характер. Оценивая доводы сторон и выводы суда первой инстанции, суд кассационной инстанции констатировал, что один лишь факт превышения заранее согласованными сторонами в договоре убытками суммы фактически понесенного компанией реального ущерба или упущенной выгоды не может свидетельствовать об их карательном характере и нарушении публичного порядка Российской Федерации, если взысканная иностранным арбитражем сумма заранее согласованных убытков является разумной.»

   Таким образом, вопрос о признании возможности установления заранее оцененных убытков по иностранному праву не является безусловным и все-таки зависит от того, насколько весомыми окажутся доказательства сторон.

   Сформулированные судом признаки несоразмерности мер ответственности вновь носят оценочный характер некоего «общего подхода»: «признание и приведение в исполнение иностранных решений, предусматривающих взыскание заранее установленных в заключенных между контрагентами договорах убытков, противоречит публичному порядку Российской Федерации, в частности, при наличии следующих условий: если размер таких убытков настолько аномально высок, что многократно превышает тот их размер, который стороны могли разумно предвидеть при заключении договора.» Далее следует еще несколько признаков, оканчивающихся на «и др.». То есть перечень не закрыт, позиция ВАС РФ является неоднозначной («допустимо, если не…»).

3. Другой вывод ВАС РФ в информационном письме является гораздо более определенным и не вызывающим сомнений в понимании и применении: «Несоблюдение иностранным юридическим лицом порядка одобрения крупных сделок, предусмотренного его личным законом, не свидетельствует о противоречии публичному порядку Российской Федерации признания и приведения в исполнение иностранного судебного или арбитражного решения, вынесенного по требованию, основанному на неисполнении контрагентом такой сделки.»

По данному делу, возражая против удовлетворения заявления истца, ответчик указывал на то, что принудительное исполнение вынесенного иностранного арбитражного решения противоречит публичному порядку Российской Федерации. Такое противоречие обосновывалось, в частности, тем, что иностранным контрагентом нарушен установленный императивными нормами его личного закона порядок одобрения крупных сделок, требующий соблюдения особого порядка согласования.

Давая оценку указанным доводам, суд пришел к совершенно логичному и обоснованному выводу: «Ссылка общества на несоблюдение компанией порядка одобрения сделки не может вступать в противоречие с публичным порядком Российской Федерации, поскольку нормы об особом порядке одобрения крупных сделок преследуют цель защиты акционеров (участников) такой компании и, как следствие, не могут повлечь нарушение прав общества как ее контрагента.»

На момент написания статьи ВАС РФ велась работа по подготовке проекта информационного письма «Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с рассмотрением арбитражными судами дел с участием иностранных лиц». Проект письма размещен на сайте ВАС РФ. Он представляет собой крайне интересный документ, который призван существенно прояснить практику применения законодательства по спорам с иностранным элементом. Однако говорить о проекте преждевременно, учитывая, что по некоторым вопросам предлагаются взаимоисключающие позиции, и говорить о том, какая же из них возобладает в итоговой редакции, нет оснований.

При этом российским участникам правоотношений не стоит забывать о таком принципе применения иностранного права, как наличие иностранного элемента в правоотношении. То есть российские стороны сделки не вправе применять к своим отношениям нормы иностранного права, руководствуясь исключительно собственным волеизъявлением вне всякой связи правоотношения с зарубежными юрисдикциями, право которой избрано в качестве применимого.

Применение общих принципов права, правовых доктрин в корпоративных исках

Еще один момент, на котором хотелось бы остановиться, – это применение судами неких принципов, общих посылов, правовых доктрин. До недавнего времени такая практика была нечастой, но можно говорить об определенной тенденции ее усиления. В корпоративной сфере это связано в первую очередь с решением вопросов об установлении аффлированности, взаимосвязанности. Положения законодательства, регулирующего эти сферы, не развиваются уже многие годы. Достаточно сказать, что понятие аффилированного лица до сих пор имеется только в ст. 4 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», который и действует только в рамках названной статьи. Само антимонопольное законодательство этим понятием не оперирует, внедряя в практику категории «бенефициарный собственник», «действительный собственник», впрочем, также без какого-либо законодательного обоснования.

Совершая сделки между аффилированными лицами, аффилированными фактически, а не с точки зрения правовых норм, недобросовестные участники отношений давно научились обходить эти правила. Зачастую это связано с использованием зарубежных компаний, в которых фактические бенефициары скрыты за ширмой номинальных акционеров. И в этом случае ВАС видит выход в применении заимствованных из иностранных правовых систем правовых доктрин.

Речь идет о применении так называемой доктрины «снятия корпоративной вуали». О применении этой доктрины в российских условиях говорилось много. Напомним, что относительно непривычная для российского законодательства и правоприменения доктрина «поднятия корпоративной завесы» или «снятия корпоративной вуали»,давно разработана и применяется в зарубежной юридической практике. В основе доктрины заложена идея о возможности нарушения принципа ограниченной ответственности юридического лица и возложения ответственности самостоятельного юридического лица на третьих лиц, с которыми у данного юридического лица имеются какие-либо юридически значимые связи: материнскую компанию, фактических собственников (бенефициаров) либо иные структуры в рамках холдинговых образований.

Доктрина пришла из английского права и нашла широкое применение в судах стран, использующих английское право в качестве базового. В последние годы доктрина находит все более широкое применение в ЕС, особенно в борьбе с укрытием от налогообложения посредством оффшорных, трастовых и иных структур, направленных на сокрытие реальных бенефициаров – фактических получателей прибыли, когда суд рассматривает заключенные компанией сделки так, как если бы они были заключены действительными собственниками бизнеса.

Российская практика складывается таким образом, что основное применение доктрина находит в случаях, когда недобросовестными участниками (органами управления общества) создается так называемая искусственная неаффилированность. То есть формально они не связаны отношениями аффилированности со стороной сделки (контрагентом) в смысле норм российского законодательства, фактически же ее контролируют либо, как минимум, взаимосвязаны. Наиболее ярко это проявилось в двух нашумевших делах последнего времени.

Первое дело касалось возможности привлечь к ответственности российские юридические лица на том основании, что фактически они осуществляли функции филиалов латвийских банков. Президиум ВАС в Постановлении № 16404/11 от 24.04.2012 г. по данному делу указал, что поскольку у потребителей была возможность совершать сделки, связанные с предоставлением банковских услуг по месту нахождения представительств в России без прямого контакта с головными офисами банков в Риге, то созданные в России представительства иных юридических лиц являлись субъектами, созданными в целях обхода законодательства Российской Федерации о банковском контроле. Соответственно, ВАС РФ решил, что «предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации осуществляют именно ответчики, используя аффилированных лиц (доктрина «срывания корпоративной вуали»).»

Более подробно об этом деле можно прочитать в статье Симонова Р.А. «Проблемы взаимодействия материнских и дочерних компаний через призму актуальной судебной практики», опубликованной в журнале «Акционерное общество: вопросы корпоративного управления» в № 11 за 2012 год.

Таким образом, высшая судебная инстанция заявила о готовности применять принципы «доктрины снятия корпоративной вуали», нивелируя попытки скрыть юридически значимые связи между компаниями ссылками на формальную независимость. При этом в настоящее время российские суды не могут опереться на положения нормативных актов в применении доктрины. Однако, судя по данному делу, ВАС готов если не напрямую обосновывать свои решения принципами доктрины, то, во всяком случае, сделать их предметом рассмотрения.

Коль скоро вопрос о возможности применения доктрины стал предметом исследования высшей судебной инстанции, то в дальнейшем это могло бы послужить катализатором для рассмотрения дел нижестоящими судами с использованием данной доктрины. Вот только готовы ли суды нижестоящих инстанций вслед за ВАС РФ к такому новаторству? Это можно увидеть на примере другого громкого дела уже с российскими участниками, хотя и не без иностранного элемента, – дела Кировского завода. Кратко напомним суть спора: ОАО «Кировский завод» (далее – Основное общество) создало дочернее общество ООО «Путиловский литейный завод» (далее – Дочернее общество) и внесло в его уставный капитал 580 млн. руб. Затем Дочернее общество приобрело долю, составляющую 66 %, в уставном капитале ООО «Сигма-инвест» (далее – Доля), цена сделки – 612,8 млн. руб. При этом в течение двух месяцев произошли следующие сделки по переходу прав на Долю: владевшие Долей генеральный директор Основного общества и его мать продают Долю кипрской компании, в которой они же являются стопроцентными акционерами. Кипрская компания продает Долю компании, зарегистрированной на Британских Виргинских островах, которая в свою очередь совершает сделку с российским обществом с ограниченной ответственностью (далее – ООО). И в результате последней сделки право на Долю переходит от российского ООО к Дочернему обществу. Миноритарный акционер ОАО «Кировский завод» обратился с иском к генеральному директору (далее также – ГД) о взыскании в пользу Основного общества убытков с учетом расчета рыночной цены сделки, проведенной Дочерним обществом по покупке Доли.

Напомним выводы, к которым пришел Президиум ВАС РФ в Постановлении от 06.03.2012 г. № 12505/11 по делу № А56-1486/2010 и которые были достаточно новаторскими:

1. К признакам взаимосвязанности сделок относится тот факт, что в результате сделок право собственности на объект (доли в уставном капитале ООО) перешло от собственника –генерального директора материнского общества (и его аффилированного лица) к косвенно контролируемому генеральным директором лицу – дочернему обществу.
2. Заинтересованность в сделке следует оценивать не просто по формальным основаниям, предусмотренным законодательством, а исходя из существа фактических отношений и юридически значимых связей между их участниками.
3. Сделки дочерних обществ, являясь по сути сделками полностью подконтрольных материнской компании лиц, могут рассматриваться как совершенные самой материнской компанией, по крайне мере сделки, в совершении которых имеется заинтересованность.

Также вопрос установления взаимосвязанности сделок по данному делу был связан еще с одним существенным моментом, на котором прямо ВАС РФ внимание не акцентирует, но который является по сути применением принципов снятия корпоративной завесы.

Напомним, что нижестоящий суд заявил, что истец представил доказательства того, что сделки взаимосвязанные, ответчик не стал доказывать обратное, значит истец прав. Но какие доказательства представил истец? В отношении кипрской компании в постановлении указано, что ГД и его мать являлись ее единственными акционерами. В отношении компании БВО никакой информации не было, так как установить бенефициаров компаний данной юрисдикции без их желания в рамках гражданского судопроизводства практически невозможно. Также не устанавливалось наличие аффилированности между ГД и российским ООО – непосредственным продавцом Доли Дочернему обществу.

В Постановлении ВАС РФ по этому делу применение принципов доктрины можно увидеть в следующей позиции: неважно, какое количество промежуточных сделок совершит лицо, но если в результате актив из его владения попадет в собственность подконтрольного ему лица, такие промежуточные сделки заведомо не могут считаться совершенными между независимыми субъектами (если ответчик не докажет обратного).

Таким образом, если бы такое понимание вопроса по установлению взаимосвязанности сделок и аффилированности лиц через призму применения доктрины нашло отражение в судебных решениях, то это было бы еще одним серьезным аргументом в формируемой в последнее время ВАС РФ позиции: заинтересованность следует оценивать не просто по формальным основаниям, предусмотренным законодательством, а исходя из существа фактических отношений.

Возвращаемся к вопросу: готовы ли суды нижестоящих инстанций применять такие подходы и делать столь серьезные выводы? Дело Кировского завода, напомним, было отправлено на новое рассмотрение в первую инстанцию. Чем же закончилось рассмотрение? С точки зрения внедрения в практику вышеуказанных подходов – ничем. Суд прекратил производство по делу по формальным основаниям: имелась ситуация, связанная с подачей истцом значительного количества исков в другие суды по требованиям к ГД, и определением суда первой инстанции производство по делу прекращено со ссылкой на то, что спор между теми же сторонами, с тем же предметом и по тем же основаниям уже рассмотрен в рамках другого дела, по которому были отказы судов. Суд апелляционной инстанции эту позицию поддержал (Определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 05.04.2013 г. по делу № А-56-1486/2010. Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2013 г. по делу № А-56-1486/2010).

То есть вопрос решен окончательно. При этом нижестоящие суды даже не стали вдаваться в рассмотрение сути дела, пытаться применять обоснования правоты истца, выдвинутые ВАС РФ. В конечном итоге победил абсолютно формальный подход, несмотря на всем видимую правоту истца, о которой фактически заявил Президиум ВАС РФ. А попытка истцов заявить о применении доктрины «срывания корпоративной вуали» в другом деле по Кировскому заводу была отвергнута напрочь: «Применение при рассмотрении дела какой-либо доктрины в качестве отдельного процессуального действия АПК РФ не предусмотрено.»[2]

Таким образом, вопрос о готовности судов применять в своих решениях подходы к рассмотрению дел по существу, не оглядываясь на формальное соответствие букве закона, пока не имеет однозначно положительного ответа. Идет некое негласное соревнование между двумя принципиальными подходами: либо формализованное прочтение норм, либо неформализованное. С одной стороны, есть тенденции, которые говорят о готовности анализировать сущность отношений, реальную аффилированность, рассматривать сделки во взаимосвязи всех значимых элементов, прибегая к использованию новых для российской практики подходов, особенно в практике ВАС РФ, перераспределять бремя доказывания с истцов на ответчика по факту предоставления «достаточно серьезных» доказательств. С другой стороны, эта тенденция натыкается на инерцию как участников корпоративных споров, так и отдельных судов, что проявляется в рассмотрении дел исключительно по формальным основаниям.

Здесь немаловажен и другой вопрос: а стремится ли бизнес-сообщество к практике снятия этих пресловутых покровов? Ведь не только судебная практика влияет на структурирование правоотношений, но и позиция участников правоотношений влияет на формирование практики. И если сами участники корпоративных отношений и сделок в большинстве своем заинтересованы в сокрытии действительных собственников, то сложно ожидать изменения подходов от судов.

Подводя итоги, можно констатировать: и формальный, и неформальный подходы в рассмотрении корпоративных исков имеют место в судебной практике, при этом неформальный подход становится все более значимым, главным образом благодаря позиции ВАС РФ. Высший суд как формально (в своих актах), так и неформально (путем высказываний судей в интервью, на профессиональных форумах и площадках) заявляет о тенденциях к широкому толкованию и рассмотрению споров, исходя из «духа закона», общих принципов права и исследования фактической, а не формальной составляющей спора. Вместе с тем, такие тенденции имеют своих противников (как принципиальных, так и просто инертных) в профессиональном и судейском сообществе. Исходя из указанного, вновь повторим: при формировании позиции юристам-практикам следует учитывать перспективные тенденции судебной практики, но рассчитывать, что в случае спора они обязательно буду приняты во внимание судом, не стоит.

---

[1]Часть 2 статьи 13 Федерального конституционного закона «Об арбитражных судах в РФ» от 28 апреля 1995 г.

[2] Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2012 по делу № А56-38334/2011.

Вернуться к списку