Я.В. Гераськин

Директор по консалтингу, к.э.н.

Журнал Акционерное общество: вопросы корпоративного управления, №6 (109), июль 2013г.

В практике деятельности акционерных обществ нередкими являются ситуации, когда возникает необходимость проведения каких-либо действий с их собственными акциями, по той или иной причине находящимися в распоряжении таких обществ. Собственно, сегодня можно говорить о двух процедурах, в результате которых акции попадают в распоряжение обществ. Это приобретение и выкуп. Основным отличием этих процедур является то обстоятельство, что приобретение зависит от решения органов управления акционерного общества, являясь для него добровольной процедурой, выкуп же производится по требованию акционеров, являясь для АО процедурой обязательной.

На первый взгляд, возможность и порядок приобретения и выкупа достаточно подробно регламентированы нормами законодательства, и прежде всего нормами гл. IX ФЗ «Об акционерных обществах» (далее также Закон). Однако автору хотелось бы в рамках данной тематики остановиться на ряде вопросов, которые не представляются ему простыми и заслуживают отдельного рассмотрения. При этом автор постарается оставить за пределами рассмотрения как моменты, не вызывающие, исходя из его практики, вопросов, так и рассуждения о причинах, побуждающих АО получать в распоряжение собственные акции.

Начнем с процедуры приобретения обществом размещенных акций. Согласно положениям ст. 72 Закона, такое приобретение возможно в двух случаях:

случай 1 — по решению общего собрания акционеров об уменьшении уставного капитала общества путем приобретения части размещенных акций в целях сокращения их общего количества, если это предусмотрено уставом общества;

случай 2 — по решению общего собрания акционеров или по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества, если в соответствии с уставом общества совету директоров принадлежит право такого решения.

Уже само описание этих случаев содержит ограничения на их реализацию. Прежде всего это необходимость заранее предусмотреть возможность приобретения собственных акций в уставе АО. Автор считает, что в случае, если приобретение совершается по решению общего собрания акционеров (далее также ОСА), вопрос внесения соответствующих положений в устав АО может быть решен в рамках предыдущего вопроса повестки дня того же собрания. Однако формулировки судебной практики не позволяют, к сожалению, однозначно подтвердить такое мнение (см., например, Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 03.10.2000 г. № А78-221/00-С1-11/19-Ф02-2054/00-С2). Таким образом, при наличии возможности автор рекомендует принимать решения о приобретении размещенных акций только после государственной регистрации изменений в уставе АО, включающих положения о возможности такого приобретения.

Законодатель предусмотрел, что общество не вправе принимать решение об уменьшении уставного капитала путем приобретения части акций в целях сокращения их общего количества, если номинальная стоимость акций, оставшихся в обращении, станет ниже предусмотренного законом минимального размера уставного капитала для ЗАО или ОАО соответственно. Нужно обратить внимание на то обстоятельство, что в настоящее время существует значительное количество ЗАО и ОАО, уставные капиталы которых были сформированы в предыдущие годы согласно требованиям ст. 26 Закона, в размерах выше минимальных на тот момент, но при этом данные уставные капиталы существенно ниже величин, установленных в качестве минимальных на сегодняшний день. Ряд их руководителей и собственников придерживаются мнения, что и уменьшение уставных капиталов таких АО возможно вплоть до величины минимума, действовавшего при их создании. Однако в таком случае общество, решившее уменьшить свой уставный капитал (до минимума, действовавшего на момент регистрации общества) путем приобретения и погашения собственных акций, может ожидать отказ в регистрации такого действия (Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.11.2003 г. № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах», п. 8).

Также следует обратить внимание, что приобретение акций в целях уменьшения уставного капитала невозможно по решению совета директоров (далее также СД). Это вопрос исключительной компетенции общего собрания акционеров.

При реализации процедуры приобретения размещенных акций во втором из вышеуказанных случаев необходимо учесть еще одно обстоятельство. Формулировки Закона позволяют проводить ее, если это предусмотрено уставом АО (общее требование для ОСА и СД — согласно аб. 3 п. 1 ст. 29 Закона) и если СД в соответствии с уставом принадлежит право принятия такого решения (согласно подпункту 8 п. 1 ст. 65 Закона). Как показывает опыт автора, ряд представителей государственных органов (ФНС, ФСФР России) делают из этого вывод, согласно которому обязательным условием приобретения АО собственных акций по решению СД должно быть не только наличие в уставе АО положения о возможности приобретения собственных акций по решению ОСА и СД, но и наличие в компетенции СД права принятия решения о таком приобретении. Не комментируя правомерность такого требования, автор рекомендует обратить внимание на возможность его предъявления, тем более что оно косвенно подтверждается определенной судебной практикой.

Автору приходилось сталкиваться с ситуациями, когда ЗАО в своей работе при приобретении обществом акций во втором из указанных выше случаев считало, что у иных его акционеров возникает преимущественное право приобретения таких ценных бумаг. Это неверно. Пункт 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 июня 2009 г. № 131 (далее также Письмо) поясняет:

«Статьей 72 Закона об акционерных обществах определены ситуации, в которых акционерное общество вправе принять решение о приобретении размещенных им акций по собственной инициативе, и установлены требования, регламентирующие процедуру приобретения, в том числе касающиеся содержания решения, определения цены, срока, порядка приобретения акций. Закон об акционерных обществах не содержит требований об учете преимущественного права других акционеров на приобретение акций, отчуждаемых акционерами в пользу ЗАО в указанном выше порядке.

Кроме того, из положений пункта 3 статьи 7 Закона об акционерных обществах следует, что преимущественное право приобретения акций Закон связывает с возможностью отчуждения акций третьему лицу. Само ЗАО, по смыслу данной нормы, не может быть отнесено к третьим лицам, поскольку при приобретении ЗАО собственных акций состав его участников не расширяется за счет третьих лиц.

Таким образом, при приобретении ЗАО собственных акций у других акционеров отсутствует преимущественное право приобретения данных акций».

Статья 7 Закона дополняет упомянутые выше два случая приобретения собственных акций обществом третьим, а именно:

случай 3 — при реализации закрытым акционерным обществом преимущественного права приобретения акций, продаваемых его акционерами, если другие акционеры не использовали свое преимущественное право приобретения акций.

Автор встречался с позицией, когда этот случай рассматривался АО как разновидность второго из перечисленных выше. В результате при его осуществлении общество действовало в рамках, установленных ст. 72 Закона. Однако п. 11 Письма прямо указывает:

«При реализации обществом предусмотренного уставом преимущественного права приобретения собственных акций положения статьи 72 Закона об акционерных обществах не применяются.»

Таким образом, мы видим, что ст. 7 Закона предусматривает отдельный случай приобретения обществом собственных акций, обладающий важными особенностями реализации.

И, наконец, наиболее специфическим случаем приобретения обществом собственных акций можно считать предусмотренный абз. 4 п. 1 ст. 34 Закона переход права собственности на акции, не оплаченные в течение 1 года с момента государственной регистрации общества. При этом к обществу переходит право собственности на акции, цена размещения которых соответствует неоплаченной сумме (стоимости имущества, не переданного в оплату акций). Естественно, АО не осуществляет учредителю никаких выплат. Более того, договором о создании общества может быть предусмотрено взыскание неустойки (пени) за неисполнение обязанностей по оплате акций. Известные автору положения нормативных актов и судебная практика не содержат прямого указания на то, что в данном случае также не применяются порядок и ограничения приобретения, установленные ст. 72 Закона. Однако анализ уже упоминавшегося Письма позволяет сделать вывод об этом.

Достаточно часто для АО становится источником проблем собственно процедура приобретения своих акций. Так, п.п. 4—5 ст. 72 Закона конкретизируют как перечень сведений, которые должны содержаться в решении о приобретении акций обществом, так и требования к порядку и содержанию уведомления акционеров о проведении такого приобретения. Нарушения данных требований (как в совокупности, так и любого из них) могут являться причиной признания соответствующих решений недействительными, что подтверждается судебной практикой (Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 19.05.2005 г. № А35-8518/04-С11, Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 27.02.2007 г. № Ф09-1097/07-С4, Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 04.07.2003 г. № А14-3562-02/26/29).

Отдельного рассмотрения заслуживает вопрос о цене приобретения акций.

Согласно п. 4 ст. 72 Закона такое приобретение должно проводиться по цене, определенной в соответствии с требованиями ст. 77 Закона. Данная статья содержит нормы, согласно которым приобретение должно проводиться исходя из рыночной стоимости ценных бумаг, однако не требует привлечения для ее подтверждения независимого оценщика. На практике автору неоднократно встречались решения, в которых органы АО определяли стоимость приобретения полностью самостоятельно, отталкиваясь от близкой по предмету регулирования, но не относящейся к конкретному случаю формулировки ст. 77 Закона «цена спроса и цена предложения». Такой подход нельзя признать принципиально ошибочным, если есть возможность действительно принять во внимание всю совокупность сделок с акциями общества последнего периода.

При этом автор согласен с мнением, согласно которому формулировки закона не требуют, чтобы цена приобретения акций у акционеров совпадала с их рыночной стоимостью. Представляется достаточным, чтобы такая цена не превышала рыночную стоимость, т. к. подобное превышение может быть расценено как причинение убытков иным акционерам и обществу в целом. Однако достаточно обширная судебная практика показывает, что без привлечения независимого оценщика вероятность признания решений органов управления АО о приобретении собственных акций недействительными по основанию неправильного определения цены остается существенной. При этом «отягчающим» обстоятельством будет являться последующая реализация по цене ниже цены приобретения (Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 23.01.2006 г. № А12-4930/05-С11, Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 19.05.2005 г. № А35-8518/04-С11). В любом случае, даже если для определения рыночной стоимости акций привлекался независимый оценщик, обществу нужно быть готовым к проведению соответствующих экспертиз в ходе судебного разбирательства (Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 14.11.2005 г. № А65-26575/04).

Отдельным случаем является ситуация, при которой владельцем от 2 до 50 процентов голосующих акций АО является государство и (или) муниципальное образование. Несмотря на то, что п. 3 ст. 77 Закона предусматривает для таких АО необходимость уведомления и согласования цены с федеральным органом исполнительной власти только для случаев выкупа акций АО, судебная практика склонна распространять требование о соблюдении такого порядка и на случаи приобретения собственных акций обществом (Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 19.01.2004 г. № А14-8662-02/149/29). Это АО следует учитывать при планировании приобретения.

В профессиональном сообществе можно встретить мнение, согласно которому при определении цены приобретения акций общему собранию акционеров также необходимо учитывать, что соотношение выплачиваемых за акции сумм к размеру чистых активов должно быть меньше соотношения номинальной стоимости приобретаемых акций к размеру уставного капитала до его уменьшения — п. 3 ст. 29 Закона. Это ограничение не позволяет общему собранию произвольно устанавливать цену приобретаемых акций с целью «вывести» из общества денежные средства через процедуру уменьшения уставного капитала. Соглашаясь с тем, что такое прочтение формулировок п. 2 является логичным, автор не видит однозначной возможности распространить указанные формулировки именно на случай приобретения собственных акций общества с целью уменьшения его уставного капитала. Ему не известна и соответствующая судебная практика. Вместе с тем, с целью минимизации рисков можно считать полезным при определении цены приобретения учитывать данное ограничение.

Говоря о последующей реализации акций, приобретенных АО, хотелось бы обратить внимание на существование судебной практики, признающей не соответствующим требованиям Закона решения о реализации таких акций не всем акционерам АО.

Согласно мнению ФАС ЦО, признающей недействительным решение СД АО, одной из причин отмены такого решения является то обстоятельство, что «продажа акций в противоречие нормам ст. 72 ФЗ РФ «Об акционерных обществах» осуществляется конкретному акционеру, а не всем акционерам данного общества». Автор не понимает, на какие конкретно нормы ст. 72 опирался в данном случае суд, но считает необходимым указать на наличие такого судебного решения (Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 19.05.2005 г. № А35-8518/04-С11). Хочется отметить существование решений, выражающих противоположную и, на взгляд автора, аргументированную и соответствующую нормам Закона позицию (Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 24.01.2005 г. № А26-5485/04-14).

Еще одним значимым ограничением, установленным п. 4 ст. 72, является требование о необходимости оплаты приобретаемых акций деньгами, если иное не установлено уставом общества. При этом, как показывает практика, положения, позволяющие совершать такую оплату неденежными средствами, встречаются в уставах АО достаточно редко. В результате, например, приобретение акций путем заключения договоров мены может судами расцениваться как прямо нарушающее требования закона с применением соответствующих последствий (Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 23.01.2006 г. № А12-4930/05-С11).

Важно, что сам факт направления обществу заявления акционера о продаже принадлежащих ему акций нельзя рассматривать как заключение договора. Ведь теоретически направить такие заявления могут все акционеры общества, а АО может приобрести количество акций, номинальная стоимость которых составит не более 10% от его уставного капитала. Если количество акций, заявление о продаже которых получено от акционеров, превысит этот предел, приобретение должно быть совершено согласно п. 4 ст. 72 Закона у всех подавших заявление пропорционально заявленным требованиям.

В рамках данной статьи автор не считает необходимым останавливаться на ограничениях на приобретение акций, установленных ст. 73 Закона. Как показывает опыт, они сформулированы достаточно однозначно и обычно не вызывают проблем при их применении. Таким образом, становится возможным перейти к рассмотрению особенностей процедур выкупа собственных акций акционерным обществом по требованию акционеров.

Как уже говорилось выше, основным отличием процедуры выкупа от приобретения является то обстоятельство, что выкуп для АО не является добровольным действием. Общество согласно п. 1 ст. 75 Закона обязано выкупить акции у своих акционеров по их требованию при возникновении следующих случаев:

• реорганизация общества;
• совершение крупной сделки, предметом которой является имущество, балансовая стоимость которого составляет более 50% активов АО;
• внесение изменений и дополнений в устав общества (принятие решений, служащих основанием для внесения изменений в устав) или утверждение устава в новой редакции, ограничивающих права акционеров;
• принятие решения об обращении с заявлением о делистинге акций общества и (или) эмиссионных бумаг общества, конвертируемых в его акции.

Обязательным условием возникновения у акционера права выкупа для каждого из перечисленных случаев является его голосование на общем собрании «против» или непринятие им участия в голосовании.

На каких обстоятельствах процедуры выкупа хотелось бы отдельно остановиться?

Прежде всего, следует принимать во внимание, что список лиц, имеющих право требовать выкупа обществом принадлежащих им акций, составляется на дату составления списка лиц, имеющих право на участие в соответствующем общем собрании акционеров. Если к моменту направления в общество требования о выкупе содержащийся в списке акционер продаст свои акции третьему лицу, право требовать выкупа к данному лицу не перейдет.

Следует тщательно исполнить процедуру информирования акционеров о возможности возникновения у них права выкупа. Ее несоблюдение может повлечь за собой не только судебное обжалование соответствующих решений ОСА, но и наложение штрафа на основании ст. 15.20 КоАП как санкции за воспрепятствование осуществлению прав, удостоверенных ценными бумагами (Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27.12.2011 г. № Ф05-13099/11 по делу № А40-59619/2011).

Право выкупа законодатель связывает не с осуществлением упоминаемых в п. 1 ст. 75 Закона процедур, а с принятием решений об их совершении. Соответственно, даже если в последующем такие процедуры не будут осуществлены (крупная сделка не будет совершена, реорганизация проводиться не будет), право выкупа у акционеров останется. Данное утверждение подтверждается существующей судебной практикой (см. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.12.2004 г. № 9397/04, Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2012 г. № 11АП-8837/12, Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 16.07.2006 г. № Ф09-4871/06-С5).

При том, что акционеры, заинтересованные в предъявлении своих акций к выкупу, склонны рассматривать любые изменения в устав общества в качестве ограничивающих их права, суды склонны внимательно рассматривать каждый такой случай и зачастую становятся на сторону общества, отказывая акционерам в праве выкупа (Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17.06.2010 г. по делу № А79-13232/2009, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2012 г. № 09АП-30945/12).

Цену выкупа, как и цену приобретения акций, определяет СД общества. Однако в случае выкупа эта цена не может быть установлена ниже рыночной стоимости, для определения которой должен быть привлечен независимый оценщик (п. 3 ст. 75 Закона).

Здесь следует учесть два момента.

Первый обусловлен прямым указанием в данном пункте на необходимость определения стоимости акций, подлежащих выкупу, без учета ее изменения в результате действий, повлекших возникновение права требования такого выкупа. Оценщики, не имеющие опыта работы по таким заданиям, как правило, всегда учитывают это указание. Однако не всегда указывают на это в отчете об оценке. На практике это вызывает, пусть и немногочисленные, но неприятные вопросы регистрирующих органов (опыт автора относится к РО ФСФР) при проверках обществ. Общения с сотрудниками регистрирующих органов по данным вопросам легко избежать, если своевременно проконтролировать наличие в отчете оценщика указанной выше информации.

Во втором случае проблемы возникают в результате оценки конкретных (прежде всего миноритарных) пакетов акций, которые, по мнению (сведениям) СД, могут быть предъявлены к выкупу. Существующая практика позволяет говорить о том, что суды считают такую оценку ненадлежащей, в т. ч. в из-за применения скидок на «миноритарность» и «неконтрольность» (Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 10.08.2010 г. № Ф07-7302/2010 по делу № А66-9637/2008, Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 04.05.2012 г. № Ф08-1840/12). В данном случае можно настоятельно рекомендовать оценивать стоимость одной акции в 100% пакете.

Зачастую оспаривание оценки имущества осуществляется бывшим акционером уже после выкупа у него акций. Следует иметь в виду, что существующая судебная практика признает такое оспаривание невозможным (Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 18.10.2012 г. № Ф02-4494/12 по делу № А58-558/2011). Равно признается невозможным оспаривание цены выкупа в случае, если акционер не заявил требования о выкупе в установленные Законом сроки (Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11.09.2008 г. № Ф04-5584/2008(11449-А45-16)). На первый взгляд акционер в данном случае находится в безвыходной ситуации. После выкупа оспаривать оценку он не может, а без заявления о выкупе не может оспаривать цену выкупа. Представляется, что возможным выходом для акционера может быть заявление требования о выкупе по цене, которую он далее будет готов отстаивать в суде.

Нарушение акционерами порядка (в том числе сроков) предъявления требования о выкупе является основанием отказа в выкупе принадлежащих им акций (Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.04.2007 г. № 1976/07, Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.03.2011 г. по делу № А32-31970/2009). Однако важно отметить то обстоятельство, что несоответствие паспортных данных акционера, имеющихся у регистратора и указанных в списке лиц, имеющих право требовать выкупа принадлежащих им акций, актуальным данным акционера может быть расценено судом как обстоятельство, не препятствующее выкупу (Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 07.05.2009 г. № Ф09-2749/09-С4).

Какова же может быть дальнейшая судьба приобретенных и выкупленных акционерным обществом собственных акций?

Акции, приобретенные в целях уменьшения уставного капитала АО, погашаются при их приобретении.

Акции, приобретенные и выкупленные обществом в иных случаях, обладают практически одинаковым статусом. Они не предоставляют право голоса, не учитываются при подсчете голосов, по ним не начисляются дивиденды. Как представляется, наименее очевидны последствия второго из указанных ограничений. И прежде всего для миноритарных акционеров. Голосуя «за» по вопросу приобретения размещенных акций общества на ОСА или узнавая о соответствующем решении СД, они часто не принимают во внимание, что исключение приобретенных акций при подсчете голосов ведет к относительному увеличению количества голосов оставшихся акционеров. При этом не исключен вариант, когда именно это увеличение позволит мажоритарному акционеру превысить порог «большинства» или «квалифицированного большинства» и принять ключевые решения без учета мнения миноритарных акционеров.

Выкупленные и приобретенные обществом собственные акции (за исключением приобретенных с целью уменьшения уставного капитала) должны быть реализованы по цене не ниже их рыночной стоимости не позднее года с даты их приобретения (перехода права собственности на них к обществу).

Интересно, что законодательство не содержит ограничений на реализацию акций, выкупленных обществом по требованию акционеров. Таким образом, если для привлечения в общество нового акционера путем размещения акций по закрытой подписке требуется решение квалифицированного большинства в 75% акционеров — владельцев голосующих акций на ОСА, то для реализации выкупленных акций третьему лицу будет достаточно полномочий (в случае если данная сделка не будет попадать под признаки крупной или сделки с заинтересованностью^[1]) единоличного исполнительного органа общества. Более того, Закон не содержит требования о соблюдении при такой продаже преимущественного права для акционеров ЗАО! Представляется, что мы имеем дело с досадным пробелом в законодательстве

Часто бывает, что акции реализуются АО за пределами годичного срока. Конечно, это прямо нарушает требования Закона. Каковы же последствия такого нарушения?

На первый взгляд, сделки, совершенные за пределами годичного срока, могут быть признаны недействительными. Но судебная практика идет по другому пути. Постановление Президиума ВАС от 06.12.2005 г. № 9341/05 по делу № А06-586-14/03 разъясняет, что нарушение требований статьи 72 ФЗ «Об акционерных обществах» о сроках реализации приобретенных акций не влечет недействительность сделок по продаже (реализации) этих акций, в соответствии с положениями статьи 168 Гражданского кодекса РФ, поскольку пункт 3 статьи 72 ФЗ «Об акционерных обществах» предусматривает иные последствия данного нарушения.

Анализ упомянутого пункта не позволяет автору установить, какие иные последствия предусмотрены законодателем именно для такого случая. Ряд специалистов считают возможным проведение аналогий с ситуацией, когда общество при учреждении не производит полностью оплату уставного капитала, делая вывод, что в рассматриваемом случае также реальна ликвидация АО. Этот вывод можно считать спорным, т. к. при нарушении срока реализации приобретенных (выкупленных) акций отсутствует именно факт неоплаты уставного капитала. Поэтому аналогия данных случаев не представляется уместной.

Существуют и иные судебные решения, подтверждающие мнение о том, что нарушение годичного срока реализации акций не является основанием для признания соответствующих сделок недействительными (см. Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 16.10.2001 г. N А12-7556/00-С13, Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 28.09.2004 г. N А19-21718/03-13-Ф02-3488/04-С2). Таким образом, можно сказать, что риск признания недействительными сделок по реализации ранее приобретенных собственных акций обществом невысок.

Завершая рассмотрение проблемы приобретенных и выкупленных акций, автор надеется, что указанные выше особенности практического осуществления корпоративных процедур и судебной практики позволят читателям более взвешено подходить к вопросам планирования таких действий.

---

[1] В этой оговорке содержится еще один неочевидный момент. Порог владения голосующими акциями общества, определяющий в соответствии с п. 1 ст. 81 Закона возникновение заинтересованности, должен определяться с учетом «выбытия» выкупленных или приобретенных акций общества из состава голосующих.

Вернуться к списку