Р.А. Симонов

Заместитель директора по корпоративным процедурам

Журнал «Акционерный вестник», №7 (96), июль 2012

При создании бизнеса за рубежом компания вряд ли сможет обойтись без услуг местных консультантов. Они берут на себя выполнение большого количества задач, а работа с ними значительным образом снижает риски компании. Главное, подобрать такого консультанта.

Кто такие консультанты по обслуживанию зарубежных компаний и почему к ним следует обращаться?

Зарубежные консультанты (далее – консультанты, консультант) – консалтинговые компании (юридические, аудиторские), оказывающие сервисные услуги в обслуживании зарубежных компаний (далее – компании), в том числе:

• предоставляют адрес места нахождения и спектр услуг офиса (получение, отправка почтовых сообщений, прием, ответ, переадресация телефонных звонков);
• выступают секретарем компании (официальная и обязательная должность в соответствии с законодательством ряда юрисдикций), который:
• отвечает за ведение реестра акционеров (актуально для ряда юрисдикций и компаний соответствующих организационно-правовых форм);
• организует проведение заседаний совета директоров, общих собраний акционеров, подписывает протоколы и иную корпоративную документацию;
• в зависимости от положений законодательства и учредительных документов может обладать правом заключения сделок (подписания договоров, соглашений);
• заверяет копии документов компании для представления третьим лицам;
• представляет компанию в государственных органах;
• сопровождают деятельность и представляют интересы компании в стране регистрации, в первую очередь, взаимодействуют с органом государственной регистрации юридических лиц, с налоговыми органами;
• оказывают услуги номинальных акционеров, директоров (сами выступают в их роли либо контролируют их, когда номинальные акционеры, директора являются сотрудниками консультанта либо его аффилироваными лицами);
• хранят печать компании и распоряжаются ею[1];
• хранят реестр акционеров компании и контролируют его ведение;
• имеют доступ к информации об операциях по банковским счетам компании в местных банках, с которыми поддерживают неформальное общение;
• предоставляют услуги номинальных подписчиков в местных банках (подписчики – лица, уполномоченные распоряжаться банковским счетом, номинальные подписчики – сотрудники консультанта, которые должны действовать в интересах бенефициара)[2], дают распоряжения (инструкции) на проведение операций по банковскому счету компании.

Исходя из того, что консультанты выполняют большое количество задач, становится понятно, почему к ним необходимо обращаться. Зарубежная компания просто не может обойтись без местных специалистов в области права, а для юрисдикций, где необходимо вести бухгалтерский и налоговый учеты, – без бухгалтеров и аудиторов. Кроме того, зачастую право на оказание таких услуг для юридических и (или) физических лиц связано с необходимостью иметь определенные дипломы, пройти установленные аттестации, входить в профессиональные партнерства, объединения.

Какие риски для акционеров (бенефициаров) возникают в связи с необходимостью обращения к услугам консультантов и какие меры по их снижению можно предпринять?

Проанализируем виды рисков и пути их минимизации.

Совершение консультантами сделок с акциями зарубежной компании вопреки воле акционеров (бенефициаров) либо в отсутствие их указаний (стоит отметить, что данный риск наиболее редко встречается на практике, однако является самым существенным по своим негативным последствиям).

Пути снижения рисков:

• в случае прямого владения акциями (то есть когда бенефициары самостоятельно владеют акциями без обращения к услугам номинального сервиса) – оформление и получение бенефициарами документов, подтверждающих приобретение акций и акционерного сертификата (если предусмотрено законодательством страны регистрации компании), мониторинг ситуации;
• в случае номинального владения акциями представителями консультанта – оформление и получение бенефициарами документов, подтверждающих владение акциями в интересах бенефициара[3], получение недатированного передаточного распоряжения от имени номинального акционера (это позволяет в случае возникновения конфликтной ситуации оформить переход прав от номинального акционера к тому лицу и той датой, которые соответствуют интересам бенефициара), мониторинг ситуации.

Весьма распространена ситуация, когда приобретение прав на акции зарубежной компании осуществляется путем покупки так называемой «готовой» компании в оффшорных и низконалоговых юрисдикциях. Консультанты, как правило, создают несколько компаний, не ведущих никакой деятельности, специально для оперативной продажи. Фактически такая покупка оформляется как сделка купли-продажи акций между инвестором (покупателем) и собственником акций (сотрудником либо аффилированным лицом консультанта). В подобной ситуации зачастую приходится сталкиваться с тем, что акции при первичном размещении не были оплачены их первым собственником. Соответственно, инвестор покупает актив у лица, которое не исполнило свои обязательства по его оплате. Кроме того, приобретая компанию у консультанта, инвестор оплачивает не цену сделки по приобретению акций и не самому продавцу акций, а услуги консультанта за сервис и непосредственно консультанту. Формально продавец по сделке впоследствии имеет право предъявить покупателю требование об исполнении обязательств по оплате акций.

Пути снижения рисков:

• риск частично снижается надлежащим оформлением и хранением пакета документов, подтверждающих приобретение акций и расчеты с самой зарубежной компанией (по оплате уставного капитала) и консультантом (оплата их услуг подразумевает и оплату за приобретение акций компании);
• работа с консультантом по отражению оплаты уставного капитала в бухгалтерском учете и финансовой отчетности компании;
• осуществление и контроль за проведением следующих действий:
• трансфер на продажу акций от первого акционера (сотрудника либо аффилированного лица консультанта) должен содержать информацию, что продавец получил возмещение и не имеет претензий по оплате к покупателю;
• получение от консультантов доказательств отражения в бухгалтерском учете и финансовой отчетности компании оплаты уставного капитала на сумму фактически размещенных акций;
• надлежащее хранение документов: инвойсов, счетов, представленных консультантами (с расшифровкой оказанных услуг), а также подтверждающих оплату инвойсов.

Дополнительная эмиссия акций по инициативе директоров компании.

Пути снижения рисков:

• риск отчасти снижается при корректировке устава компании.

  В отношении зарубежных компаний риск следует признать имеющим место в силу специфики местного корпоративного законодательства о полномочиях органов управления компании. В частности, кипрские консультанты говорят о неоднозначности положений местного законодательства в части юридической силы вводимых в устав требований об обязательном коллегиальном решении директорами ряда вопросов.

Основной рекомендацией в такой ситуации является должная осмотрительность при выборе консультантов, а также анализ взаимодействия в ходе дальнейшей работы.

Пути снижения рисков:

• Надлежащее ведение документооборота и архива документов:
• у каждого из бенефициаров должны находиться оригиналы либо апостилированные копии основных документов компании (устав и меморандум, сертификаты, выписки из регистрирующих органов, акты нотариусов, доверенности, выданные компанией, резолюции собраний акционеров, директоров и т. д.);
• формирование полного комплекта документов, его постоянное обновление предполагает четкую работу представителей бенефициаров (собственных сотрудников, российских консультантов, доверенных лиц в стране регистрации компании) – сроки получения многих документов в официальных органах составляют продолжительное время, консультанты могут не проявлять должной добросовестности, затягивать оформление (получение) документов, игнорировать поручения акционеров;
• документы следует хранить как в бумажном, так и в электронном виде;
• при отправке документов консультантам следует прикладывать сопроводительные письма с перечнем отправленного, а также направлять консультантам электронные письма с перечислением отправленного и датой отправки.
• Надлежащее ведение и хранение электронной переписки с консультантами:
• анализ всех запросов консультанта по предоставлению информации и подписанию документов на предмет соответствия интересам бенефициаров;
• формирование архива переписки как в бумажном, так и в электронном виде;
• контроль за соблюдением договоренностей по оплате услуг и выставлением счетов консультантами.
• Осведомленность бенефициаров (их представителей) о требованиях законодательства о компаниях, налогового законодательства страны инкорпорации, что предполагает:
• сбор, анализ информации о требованиях законодательства из доступных источников, консультирование с различными консультантами, проверку информации, поступившей от консультантов;
• самостоятельный расчет налоговых платежей в соответствии с требованиями законодательства для сравнения с данными консультантов;
• своевременное предоставление консультантам информации и документов о совершенных операциях;
• мониторинг и контроль ситуации с составлением, предоставлением консультантами финансовой и налоговой отчетностей в соответствующие государственные органы.

Отдельные риски, связанные со злоупотреблениями либо непрофессиональными действиями консультанта-юриста, секретаря при осуществлении полномочий:

• Риски, связанные с использованием банковских счетов компании в местном банке.
• Риски распространения конфиденциальной информации в связи с тем, что консультанты имеют доступ к информации об операциях по банковским счетам в местных банках, неформальное общение с местным банком.

Пути снижения рисков:

Риск не может быть снижен, но его возможно исключить - достаточно воспользоваться счетами в банках других юрисдикций для значимых операций.

Риски злоупотреблений в связи с тем, что номинальные подписчики дают распоряжения (инструкции) на операции по банковскому счету компании.

Пути снижения рисков:

Бенефициарам следует самим выступать в качестве подписчиков по счету либо осуществлять постоянный контроль посредством интернет-банкинга (риск снижается, но не устраняется).

Хранение консультантом реестра акционеров и его контроль за ведением реестра акционеров компании[4].

Пути снижения рисков

Мониторинг ситуации – периодические запросы копий реестра. Но даже при этом риск существенно не снижается. Исключением являются случаи, когда законодательство страны инкорпорации компании не требует обязательного хранения реестра по месту нахождения компании, секретаря компании и допускает его нахождение у иных лиц, например, у акционера из иной юрисдикции.

Крайне широкие полномочия директоров[5], предусмотренные зарубежным законодательством, по совершению сделок, регистрации перехода права собственности на акции, дополнительной эмиссии.

Риск нельзя устранить без ущерба для статуса налогового резидента страны регистрации.

Для того чтобы зарубежная компания могла воспользоваться преимуществами соглашений об избежании двойного налогообложении, она должна быть налоговым резидентом зарубежного государства.

Как правило, для того чтобы компания считалась налоговым резидентом, ее руководство и контроль над компанией должны осуществляться на территории резидентного государства. При этом зачастую законодательно не установлено, что является руководством и контролем, но как минимум должно быть выполнено следующее:

• собрания акционеров должны проходить на территории страны регистрации;
• большая часть членов совета директоров должна быть резидентами такой страны.

С учетом того, что зарубежным законодательством директорам предоставляются крайне широкие полномочия[6], возникают риски вследствие недостаточного контроля бенефициаров за действиями директоров.

Кроме того, следует учитывать, что, несмотря на любые ограничения полномочий директоров компании в уставе, их действия обязывают компанию в отношениях с третьими лицами. В этом случае директор, который превысил свои полномочия, будет нести за это ответственность перед компанией. Но это уже предмет отдельных судебных разбирательств.

Возможные пути снижения рисков:

• Изменение состава директоров компании следующим образом (по убыванию наиболее оптимальных вариантов):
• назначение единственным директором (либо по одному от каждого бенефициара) доверенного лица – резидента данной юрисдикции. Пожалуй, это самый оптимальный вариант, не влекущий рисков оспаривания резидентности компании;
• назначение сотрудников других консультантов (одного либо от каждого акционера в зависимости от предпочтений бенефициаров) наряду с сотрудником консультанта, обслуживающим компанию. Вариант не влечет рисков обоснований резидентности. Минусы: вопрос доверия сотрудникам других консультантов;
• несмотря на риски для статуса налогового резидента, возможно формирование состава директоров компании из трех человек: два номинальных директора, один директор - нерезидент, представитель бенефициаров.
• Корректировка устава компании в части установления кворума присутствия и голосования на заседаниях совета директоров.
• Получение от директоров недатированных писем о сложении полномочий и отсутствии финансовых претензий к компании.
• Выдача компанией доверенностей представителям бенефициаров.

Ошибки в ведении финансовой и налоговой отчетностей компании, пропуск сроков представления отчетности, неверный расчет налоговых платежей. Как следствие – санкции со стороны государственных органов или неполучение требуемых документов от государственных органов.

Пути снижения рисков[7]:

• своевременное предоставление консультанту информации, документов в отношении сделок, операций компании;
• контроль за действиями консультанта, в отношении активно действующей компании с консультантом-бухгалтером, аудитором следует по возможности письменно закреплять регламент взаимоотношений, компетенцию и зоны ответственности между консультантом и специалистами бенефициара.

Злоупотребления при ведении отчетности компании, введение бенефициаров в заблуждение в отношении грозящих санкций.

Пути снижения рисков:

• ведение собственного архива документов по сделкам;
• проверка расчета налоговых платежей.

Непрофессиональное консультирование по налоговым последствиям планируемых либо осуществляемых сделок.

Пути снижения рисков:

• Получение подтверждения имеющегося мнения по какой-либо проблеме из других источников, сравнение его с позицией иных лиц (собственных специалистов, иных консультантов, представителей банков).

Чем руководствоваться при выборе консультантов?

Следует понимать, что идеальных вариантов не бывает, и указанные риски в большей или меньшей степени присущи всем консультантам. При этом важно учитывать, что проблема выбора консультанта не ограничивается только задачей минимизации вышеперечисленных рисков. Наиболее существенными при выборе можно признать следующие качества консультантов: профессионализм, оперативность, добросовестность, спектр услуг, ценовая политика, уровень сервиса.

Признавая существенность таких показателей, можно дать несколько рекомендаций при выборе консультанта.

1. Для начала необходимо определиться с профилем компании. Если не предполагаются объемные корпоративные, юридические действия, требующие серьезных знаний в области корпоративного права, законодательства о ценных бумагах, целесообразно выбирать наиболее дешевого консультанта по сервису – его функции технические (подписать документы, получить их в государственных органах, отправить, апостилировать, заверить у нотариуса).

2. Исходя из этого правильным может стать разделение компаний-консультантов и поручение ведения бухгалтерского учета и аудита компании, не связанной с сервисной. В этом случае опять же необходимо определиться с профилем вашей компании-клиента. Если у компании будет один-два платежа в год, то нет необходимости в услугах специалистов высокого уровня (в случае необходимости их можно будет привлечь к решению конкретного вопроса) и выбор должен быть в пользу наиболее выгодной в ценовом плане (но при этом добросовестной) компании-консультанта.

   Если же у компании-клиента значительный объем сделок, операций, платежей, большой объем активов, то следует выбирать компанию с репутацией, опытом, возможностями оказания высокопрофессиональных услуг, что, разумеется, будет дороже.

3. Оценить уровень сервиса. Так, например, важным фактором является готовность консультанта оказывать услуги с соблюдением принципа «один менеджер», то есть предоставить возможность взаимодействия бенефициара с одним специалистом консультанта по всем вопросам (нередко возникают ситуации, когда бенефициар не может определить лицо, ответственное за решение того или иного вопроса, а сотрудники консультанта уклоняются от решения, направляя от одного специалиста к другому). Для многих бенефициаров, возможно, значимым будет вопрос с назначением консультантом русскоговорящего специалиста, отвечающего за взаимодействие с бенефициаром.
4. Анализ репутации. Основным правилом здесь является осторожность. Зачастую уровень услуг тех филиалов и подразделений крупных, известных консультантов, которые расположены в оффшорных, низконалоговых юрисдикциях, не соответствуют уровню европейских офисов. Кроме того, нередко происходит использование местными консультантами бренда, а как следствие, и репутации известных международных консалтинговых компаний, при этом уровень услуг не идет ни в какое сравнение с уровнем собственника бренда.

___________________

Вернуться к списку