Я.В. Гераськин

Директор по консалтингу, к.э.н.

Журнал «Акционерное общество: вопросы корпоративного управления», №4 (95), апрель 2012г.

Современное российское законодательство предъявляет специфические требования к порядку осуществления сделок, в совершении которых имеется заинтересованность. Поскольку круг лиц, признаваемых в соответствии с п.1 ст.81 ФЗ «Об акционерных обществах» заинтересованными в совершении таких сделок достаточно широк, необходимость в данных одобрениях возникает достаточно часто. Конечно, п.2 указанной статьи устанавливает ряд случаев, на которые не распространяется необходимость таких одобрений. А именно, положения гл.XI ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – Закон), посвященной регулированию сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, не применяются:

• к обществам, состоящим из одного акционера, который одновременно осуществляет функции единоличного исполнительного органа;
• к сделкам, в совершении которых заинтересованы все акционеры общества;
• при осуществлении преимущественного права приобретения размещаемых обществом акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции;
• при приобретении и выкупе обществом размещенных акций;
• при реорганизации общества в форме слияния (присоединения) обществ;
• к сделкам, совершение которых обязательно для общества в соответствии с федеральными законами и (или) иными правовыми актами Российской Федерации и расчеты по которым производятся по ценам, определенным в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, или по ценам и тарифам, установленным уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

Однако на практике можно говорить о том, что все вышеперечисленные ситуации составляют меньшую часть от общего объема сделок, в совершении которых имеется заинтересованность. В остальных случаях одобрение таких сделок до их совершения необходимо. Значительная часть ст.83 Закона посвящена порядку данного одобрения. Как видно из норм законодательства, на практике часто такие сделки может одобрить только общее собрание акционеров (далее – ОСА). Так, согласно п.4 ст.83 Закона только общее собрание акционеров может одобрить сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, в следующих случаях:

• если предметом сделки или нескольких взаимосвязанных сделок является имущество, стоимость которого по данным бухгалтерского учета (цена предложения приобретаемого имущества) общества составляет 2 и более процента балансовой стоимости активов общества по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, за исключением сделок, предусмотренных абзацами третьим и четвертым настоящего пункта Закона;
• если сделка или несколько взаимосвязанных сделок являются размещением посредством подписки или реализацией акций, составляющих более 2 процентов обыкновенных акций, ранее размещенных обществом, и обыкновенных акций, в которые могут быть конвертированы ранее размещенные эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции;
• если сделка или несколько взаимосвязанных сделок являются размещением посредством подписки эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, которые могут быть конвертированы в обыкновенные акции, составляющие более 2 процентов обыкновенных акций, ранее размещенных обществом, и обыкновенных акций, в которые могут быть конвертированы ранее размещенные эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции.

При этом одобрение такой сделки (взаимосвязанных сделок) должно быть принято большинством голосов акционеров – владельцев голосующих акций, не заинтересованных в сделке. В данном случае ключевым моментом, на который не всегда обращают внимание, является то, что если на собрании не будет присутствовать большинство незаинтересованных акционеров, одобрение сделки с заинтересованностью будет невозможным. Закон в данном случае говорит не о большинстве из присутствующих на собрании, а именно о большинстве незаинтересованных акционеров.

Все вышесказанное позволяет сделать следующие выводы:

• в большинстве случаев легитимное заключение сделки (взаимосвязанных сделок), в совершении которой имеется заинтересованность, для АО требует проведения общего собрания акционеров;
• при подготовке к проведению такого собрания необходимо принять меры к тому, чтобы обеспечить присутствие на нем большинства владельцев голосующих акций, не заинтересованных в совершении одобряемых сделок. Зачастую это требует проведения индивидуальной работы с миноритарными акционерами, не склонными к регулярному посещению собраний;
• следовательно, совершение таких сделок требует значительного времени, а также финансовых и трудовых затрат.

Есть ли возможность уменьшить такие затраты? Да, есть. П.6 ст.83 Закона содержит следующие положения.

Общее собрание акционеров может принять решение об одобрении сделки (сделок) между обществом и заинтересованным лицом, которая может быть совершена в будущем в процессе осуществления обществом его обычной хозяйственной деятельности. При этом в решении общего собрания акционеров должна быть также указана предельная сумма, на которую может быть совершена такая сделка (сделки). Такое решение имеет силу до следующего годового общего собрания акционеров.

Следовательно, можно включить вопрос (вопросы) об одобрении сделки (сделок), в совершении которой имеется заинтересованность, в повестку дня годового общего собрания акционеров (далее – ГОСА). Это позволит избежать расходов на созыв внеочередного общего собрания акционеров по вопросам одобрения конкретных сделок.

Кроме того, императивная норма Закона об обязательном вынесении на повестку дня годового общего собрания акционеров вопроса о распределении прибыли является дополнительным стимулом для участия акционеров в ГОСА: как показывает опыт, миноритарные акционеры более склонны к посещению общих собраний акционеров, на которых рассматривается вопрос о выплате дивидендов. Таким образом, хотя бы вопрос их присутствия на собрании решается более просто.

Однако рассматриваемая норма, при своей внешней простоте, при практическом применении вызывает ряд существенных вопросов. В данной статье мы попытаемся обозначить наиболее важные из них и рассмотреть некоторые из возможностей их решения.

Итак, прежде всего, какие сделки вообще можно вынести на предварительное одобрение на ГОСА?

Видимо, в рамках данного вопроса можно говорить о нескольких проблемах. Первая из них связана с формулировками непосредственно п.6 ст.83 Закона, где речь идет о сделках «между обществом и заинтересованным лицом». Однако очевидно, что содержание понятия «сделки, в совершении которых имеется заинтересованность» шире. Так, к указанным сделкам будут относиться, например, и сделки между обществом и иным АО, в котором генеральный директор общества будет владеть более чем 20% голосующих акций.

Следует сказать, что сложившаяся практика склонна распространять возможность предварительного одобрения на весь перечень сделок, признаваемых в соответствии с положениями гл.XI Закона сделками, в совершении которых имеется заинтересованность.

Так, п.35 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003г. №19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» прямо указывает, что Положения пункта 6 статьи 83 Закона об одобрении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, распространяются на сделки, заключаемые обществом с заинтересованным лицом либо с иными юридическими и физическими лицами, указанными в части 2 пункта 1 статьи 81 Закона.

Вторая проблема связана с содержанием Закона в целом. Законодатель поясняет, что предварительно одобрены могут быть сделки, совершаемые обществом в ходе осуществления им обычной хозяйственной деятельности. Но Закон не содержит определения понятия «обычная хозяйственная деятельность»!

Пункт 30 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003г. №19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» относит к сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности, в частности, сделки по приобретению обществом сырья и материалов, необходимых для осуществления производственно-хозяйственной деятельности, реализации готовой продукции, получению кредитов для оплаты текущих операций (например, на приобретение оптовых партий товаров для последующей реализации их путем розничной продажи). При этом данная формулировка, как видно, не дает исчерпывающего перечня рассматриваемых сделок. Судебная практика, накопившаяся за годы действия Закона, разнообразна и частично противоречива.

Видимо, наиболее логичная точка зрения заключается в том, что к сделкам, осуществляемым в процессе обычной хозяйственной деятельности, следует отнести сделки, совершенные в рамках деятельности, предусмотренной уставом соответствующего АО.

Данная позиция подтверждается, в частности, Постановлениями Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20.01.2004г. по делу №Ф04/260-1292/А70-2003, Федерального арбитражного суда Центрального округа от 08.09.2003г. №А48-3333/02-10, Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 19.06. 2002г. №А42-5543/01-19.

Таким образом, представляется легитимным вынесение на предварительное одобрение ГОСА сделок, как прямо предусмотренных п.30 указанного выше Постановления, так и совершаемых в рамках видов деятельности, прямо определенных уставом АО. Успешное оспаривание предварительного одобрения иных сделок представляется достаточно вероятным.

На практике хорошим вариантом, минимизирующим риски непризнания сделки «обычной», может явиться утверждение решением ОСА регламента хозяйственной деятельности АО, которым будет предусмотрен перечень сделок, относящихся к осуществляемым в процессе обычной хозяйственной деятельности, либо перечень признаков таких сделок. В случае если данный документ не будет прямо противоречить указанным выше судебным актам, его наличие существенно повышает шансы доказательства в суде именно такой природы совершенной в соответствии с данным регламентом сделки.

Следующим вопросом, неизбежно встающим при подготовке ГОСА, на которое предполагается вынести вопрос (вопросы) о предварительном одобрении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, является вопрос о формулировке решения.

Попытаемся разобраться, какие задачи стоят перед АО, принимающим решение об одобрении сделки, в которой имеется заинтересованность. Видимо, основные из них будут следующими:

• утвердить полномочным органом (ОСА) существенные условия будущей сделки, определенные законодательно;
• получить доказательства того, что акционер, голосовавший по данному вопросу повестки дня, понимал, почему данный вопрос вынесен на решение ОСА;
• получить доказательства того, что вынося данный вопрос на повестку дня ОСА, общество учитывало предусмотренные законодательством для такого случая ограничения.

Исходя из этого, примерная формулировка решения ГОСА по вопросу предварительного одобрения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, может быть следующей: «Одобрить в соответствии с п.6 ст.83 ФЗ «Об акционерных обществах» возможность совершения в будущем сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, совершаемой в процессе обычной хозяйственной деятельности, со следующими существенными условиями (далее в решении должны быть указаны):

• сторона (стороны) сделки;
• выгодоприобретатели;
• предмет сделки;
• предельная сумма, на которую должна быть совершена сделка;
• иные существенные условия».

Последний пункт данного достаточно короткого списка может вызвать вопросы своим последним пунктом. Действительно, что такое «иные существенные условия»?

Теоретики права предлагают различные подходы к определению существенности условий. Так, согласно одному из них, существенными следует признать только условия, которые для данного вида сделки прямо указаны как существенные ГК или иным законом, правовым актом.

Однако ст.432 ч.1 ГК РФ указывает в качестве существенных и условия «…относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение». В силу этого представляется наиболее верным определить критерии существенности следующим образом: условия, названные в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договора вида, который планируется заключить для совершения данной сделки, а также все те условия, которые предполагается оговорить как существенные в таком договоре.

Полезным (хотя и формально необязательным) представляется также, в случае одобрения ряда взаимосвязанных сделок, указать признак, по которому они являются взаимосвязанными. О некоторых сложностях, связанных с этим, будет сказано ниже.

Зачастую, имея большой опыт одобрения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, в обычном порядке (т.е. непосредственно перед совершением), АО испытывает трудность при указании в формулировке решения цены сделки, фактическое совершение которой планируется через существенный промежуток времени.

Данная проблема решается, на наш взгляд, достаточно очевидно, т.к. абзац 2 п.6 ст.83 Закона устанавливает для случая предварительного одобрения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, менее жесткие требования. В данном случае необходимо указать лишь предельную сумму, на которую может быть совершена данная сделка (сделки). Следует использовать это положение Закона, закладывая возможность разумного увеличения цены сделки по сравнению с планируемой на текущий момент.

В полной мере данное предложение относится и к случаям, когда предварительно одобряется ряд взаимосвязанных сделок, попадающих под одобрение ОСА по совокупности. Здесь мы вновь сталкиваемся с ситуацией, когда Законом не определено понятие «взаимосвязанных сделок», и вновь вынуждены обратиться к судебной практике. Пожалуй, наиболее интересным в данном случае будет являться Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.09.2009г. №6172/09.

В данном документе содержится следующее утверждение. Исходя из сложившейся судебно-арбитражной практики совокупность таких признаков, как преследование единой хозяйственной цели при заключении сделок, общее хозяйственное назначение проданного имущества, консолидация всего отчужденного по сделкам имущества в собственности одного лица, может служить основанием для квалификации сделок как взаимосвязанных.

Сходную позицию можно проследить в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 27.02.2007г. №КГ-А40/13601-06, согласно которому сделки являются взаимосвязанными при наличии следующих обстоятельств:

• предметом всех сделок является имущество одного рода;
• все сделки совершены в течение короткого периода времени;
• сторонами всех сделок являются одни и те же либо взаимозависимые лица;
• денежные средства, полученные от сделок, направлены на решение какой-либо одной определенной задачи;
• одна или несколько сделок обеспечивают исполнение одного обязательства.

Под взаимной связью понимаются отношения зависимости одной сделки от другой, эта зависимость должна строиться на основе правовой связи сделок.

Таким образом, если ряд сделок попадает под одно из приведенных выше определений, вероятность признания их судом взаимосвязанными весьма велика, и это обстоятельство следует учитывать.

Допустимо ли указание в формулировке решения о предварительном одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, не конкретных контрагентов по сделке, а их потенциального круга?

Действующее законодательство не содержит норм, закрепляющих возможность при предварительном одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, определить не конкретных контрагентов по сделке, а их потенциальный круг. У автора отсутствуют сведения о наличии судебной практики по этому конкретному вопросу. Представляется, что в данном случае прежде всего необходимо исходить из того, насколько данная замена ограничит перечень информации, необходимость отражения которой в формулировке решения указывалась выше. Так, если указание лишь потенциального круга контрагентов не позволит указать выгодоприобретателя по одобряемой сделке, вероятность успешного судебного оспаривания такого одобрения представляется весьма высокой.

Косвенно данное утверждение подтверждается Постановлением Конституционного Суда РФ от 10.04.2003г. №5-П «По делу о проверке конституционности пункта 1 статьи 84 Федерального закона «Об акционерных обществах» в связи с жалобой открытого акционерного общества «Приаргунское», согласно которому течение срока исковой давности при оспаривании сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, должно начинаться с того момента, когда правомочное лицо узнало или реально имело возможность узнать не только о факте совершения сделки, но и о том, что она совершена лицами, заинтересованными в ее совершении. Таким образом, как представляется автору, однозначно подтверждается ключевая роль указания выгодоприобретателя в одобрении данной сделки.

Возможно ли заключение сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, если ее условия незначительно отличаются от условий предварительно одобренных на ГОСА?

Прямого ответа на данный вопрос в законодательстве мы не найдем. Однако, как представляется, опосредованный ответ содержится в аб.5 п.1 ст.84 Закона, которым устанавливается: суд отказывает в признании недействительной сделки, в совершении которой имеется заинтересованность и которая совершена с нарушениями предусмотренных Законом требований к ней в случае, если не доказано, что совершение данной сделки повлекло или может повлечь за собой причинение убытков обществу или акционеру, обратившемуся с соответствующим иском, либо возникновение иных неблагоприятных последствий для них. Пункт 38 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003г. №19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» формулирует данное требование еще более четко, а именно: иски акционеров о признании недействительными сделок, заключенных акционерными обществами, могут быть удовлетворены в случае предоставления доказательств, подтверждающих нарушение прав и законных интересов акционера.

В свете вышесказанного ключевое значение приобретает определение отличий как «незначительных». Иными словами, можно сказать, что если отличия в условиях сделки между утвержденными ГОСА и оформленными фактически не позволят истцу предоставить доказательство того, что его права и законные интересы были этим нарушены, его иск перспектив иметь не будет.

Еще один периодически возникающий вопрос вытекает из самой процедуры именно предварительного одобрения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность. Его можно сформулировать следующим образом.

Является ли предварительное одобрение сделки с заинтересованностью на ГОСА одновременно обязательным для исполнения указанием для единоличного либо коллегиального исполнительного органа АО совершить данную сделку?

Как видится, ответ на данный вопрос содержится в формулировках гл.XI Закона, посвященной заинтересованности в совершении АО сделки. В контексте данной главы законодатель всегда говорит об одобрении совершения сделки общим собранием акционеров либо советом директоров. Ни одна норма в данном случае не говорит о необходимости принятия решения о совершении сделки (сделок), в совершении которой имеется заинтересованность. Т.е. речь идет не о принятии решения о действии, а об одобрении действия. Вместе с тем, в других случаях законодатель прямо говорит о необходимости принятия решения о действии (например, ст.28 Закона «Увеличение уставного капитала общества»), и более того, устанавливает обязательный порядок и сроки действий по исполнению таких решений (например, п.1 ст.30 Закона «Защита прав кредиторов при уменьшении уставного капитала общества»).

Таким образом, можно сделать закономерный вывод: принятие решения об одобрении сделки (сделок), в совершении которой имеется заинтересованность, не идентично собственно решению о совершении такой сделки. Следовательно, оно не может быть обязывающим совершить данную сделку для исполнительных органов общества.

Рассмотренные вопросы не охватывают всего спектра проблем, возникновение которых возможно в процессе предварительного одобрения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, на годовом общем собрании акционеров. Однако они представляются достаточно значимыми и часто возникающими на практике. Автор надеется, что их рассмотрение окажет помощь специалистам АО, занимающимся осуществлением корпоративных процедур.

Вернуться к списку