Р.А. Симонов

Юрисконсульт отдела корпоративных процедур компании BEFL

Журнал «Акционерное общество», №4, июль 2004г.

Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее – Закон) является нормативным актом, обращаться к которому приходится все большему количеству юридических лиц при осуществлении ими самых различных аспектов своей деятельности. Однако, пожалуй, наиболее распространенными случаями обращения к данному Закону является необходимость подачи уведомлений и ходатайств, предусмотренных ст. 17,18 Закона. Обращаться к положениям указанных статей приходится значительной части российских коммерческих организаций, особенно учитывая крайне низкие пороговые величины балансовой стоимости активов, содержащиеся в Законе, и при превышении которых ряд действий юридических лиц приводит к необходимости обращения в антимонопольные органы. При подобных обращениях на этапе подготовки ходатайств либо уведомлений в силу различных обстоятельств зачастую возникают те или иные проблемные моменты. Ряд таких моментов и анализируется в настоящей статье на некотором обобщенном примере деятельности одного хозяйственного общества.

Представим, что создается некое открытое акционерное общество А. Учредителем выступает другое открытое акционерное общество Б, балансовая стоимость активов которого составляет 500 миллионов рублей. Уставный капитал общества А составляет 200 миллионов рублей и формируется путем внесения обществом Б пакетов акций ряда акционерных обществ, причем величина данных пакетов самая различная и находится в интервале от 15% до 80% от общего количества голосующих акций обществ – эмитентов, балансовая стоимость активов которых как превышает, так и не превышает 200 тысяч МРОТ.

Итак, при заданных параметрах возникает необходимость неоднократного обращения в антимонопольные органы. Во-первых, это обязанность общества Б в течение 45 дней с момента государственной регистрации общества А направить в территориальное управление Федеральной антимонопольной службы России уведомление о создании коммерческой организации (п. 5 ст. 17 Закона). Учитывая величину уставного капитала общества А, совершенно очевидно, что величина балансовой стоимости активов общества Б будет соответствовать условиям, требующим направления уведомления, установленные Законом.

Во-вторых, как следует из Закона, приобретение обществом А пакетов акций, превышающих 20% от общего количества голосующих акций обществ – эмитентов (т.е. пакетов, подлежащих взносу в уставный капитал учредителем) требует получения предварительного согласия антимонопольных органов на совершение указанных сделок. В данном случае перед учредителем встает следующая проблема – если антимонопольный орган откажет в согласии на получение хотя бы одного из подлежащих передаче пакетов, то возникает крайне неприятная ситуация. Ведь документы, в которых утверждаются условия оплаты уставного капитала, уже находятся в самых различных инстанциях, в том числе и в регистрирующем органе, а государственная регистрация изменений в подобных документах акционерного общества не предусмотрена. Кроме того, общество А могло параллельно начать процесс регистрации выпуска акций, а то и успеть получить уведомление о регистрации выпуска. В этом случае и учредителю и вновь созданному обществу предстоит масса хлопот, включая возможность возникновения ситуации, когда часть акций общества А (в размере стоимости не разрешенного к внесению пакета) окажется неоплаченной со всеми вытекающими последствиями. Кроме того, не исключено, что в документах, представленных на государственную регистрацию выпуска акций, окажется недостоверная информация об имуществе, которым оплачивается уставный капитал общества А (поскольку будет указан в качестве средства оплаты среди прочего и тот пакет, внесение которого не будет разрешено).

Избежать таких неприятностей можно, если учредитель до момента создания общества А направит соответствующие ходатайства от своего имени, запросив согласие антимонопольных органов на внесение пакетов акций в уставный капитал вновь создаваемого общества. Законом такая возможность прямо не предусмотрена, однако сложившаяся практика показывает, что антимонопольные органы не возражают против подобных запросов учредителей, рассматривают их и выдают заключения в обычном порядке.

Однако зачастую возникает ситуация, когда учредители по различным причинам откладывают действия, требующие согласования с антимонопольными органами, и готовить и подавать ходатайства приходится уже вновь созданному юридическому лицу. Дальнейшее рассмотрение строится исходя из той посылки, что необходимость подачи ходатайств в антимонопольные органы возлагается именно на общество А, которое выступает приобретателем акций, подлежащих внесению в его уставный капитал.

При определении наиболее оптимальной схемы подачи таких Ходатайств необходимо прояснить вопрос – как антимонопольные органы трактуют сущность прямого контроля. Вопрос этот не находит однозначного решения, и хозяйствующие субъекты на практике могут встретиться с различными вариантами его понимания.

1. Как формальное закрепление доли контролирующего общества в учредительных документах (либо иных документах, регламентирующих процесс создания юридического лица) контролируемого. В этом случае Ходатайство потребуется для приобретения каждого пакета, составляющего более 20% от Уставного капитала конкретного общества, т.к. с момента государственной регистрации общества А в его группу лиц будет входить общество Б, и следует считать их общую балансовую стоимость активов, которая, учитывая активы общества Б, требует подачи указанных Ходатайств.

2. В случае, если антимонопольные органы считают, что прямой контроль возникает с момента реальной оплаты доли в Уставном капитале (перехода права собственности на вносимые пакеты акций), то активы учредителя в расчет не берутся поскольку у него не возникает контроля над Обществом А. и у последнего появляется некоторое пространство для маневра.

Не требует доказательств, что любому юридическому хотелось бы легитимными путями избежать обращения за согласием в любые контролирующие органы, соответственно, в данном случаем более привлекателен второй вариант решения указанного вопроса. Кроме того, и в том случае, если конкретный антимонопольный орган придерживается первой позиции по поводу контроля, учредитель и общество могут застраховать себя от включения общества Б в группу лиц общества А с момента государственной регистрации последнего. Поскольку в Законе речь идет о распоряжении акциями с правом голоса, то учредителю необходимо не использовать право, предусмотренное п. 1 ст. 34 ФЗ "Об акционерных обществах", т.е. не включать в Устав общества А положение о том, что акции предоставляют право голоса учредителю до момента их полной оплаты. При таком подходе контроль (т.е. возможность распоряжаться правом голоса, предоставляемым акциями) у Общества Б над Обществом А возникает не с момент фактического размещения акций учредителю, а с момента их оплаты, т.е. перехода права собственности на вносимые в уставный капитал пакеты ценных бумаг. Однако, применяя такой вариант, учредителю на этапе разработки устава и решения о создании необходимо позаботиться о создании и функционировании Совета директоров Общества А, так как отсутствие данного органа управления (учитывая невозможность принятия решений акционером) сделает невозможным приятие ряда важных для общества решений, например, утверждение документов, касающихся выпуска ценных бумаг.

Итак, теперь о тех вариантах, которые Общество А может использовать для получения согласия антимонопольных органов с наименьшими затратами времени, сил и средств (учитывая второй вариант понимания прямого контроля и вышеуказанное в отношении учредительных документов).

Один вариант – внесение в уставный капитал Общества А пакетов акций (долей) тех обществ, балансовая стоимость активов которых не превышает 200 тысяч МРОТ, до тех пор пока общая балансовая стоимость активов Общества А и того (очередного) общества, чьи акции (доли) передаются не превысит указанную величину, т.е. не потребуется предоставление Ходатайств, которые необходимо будет предоставлять по всем оставшимся пакетам.

Причем лучше всего (с соблюдением указанного условия о величине активов) вносить именно те пакеты, которые превышают 50% Уставного капитала общества – эмитента и которые в силу различных возможных обстоятельств желательно оформить на создаваемое общество в первую очередь. Таким образом, когда у Общества А все-таки возникнет необходимость подачи Ходатайства по приобретению очередного пакета акций, подлежащих внесению в Уставный капитал, то подобной необходимости в согласовании по уже внесенным пакетам не будет, равно, как не будет и нарушения законодательства.

Второй вариант – одновременная передача пакетов всех обществ, балансовая стоимость активов которых менее 200 тысяч МРОТ, независимо от того станет стоимость активов Общества А более указанной величины или нет. Т.е. предполагается, что при таком варианте на момент передачи у Общества А активов нет вообще (тем более, что и первый бухгалтерский баланс еще не составлялся), а у каждого из обществ, чьи пакеты акций вносятся стоимость активов менее 200 тысяч МРОТ и формально не возникает оснований для подачи Ходатайств. По всем же остальным приобретаемым акциям (долям) требуется подача Ходатайств.

Если несколько усложнить условия задачи, которая стоит перед учредителем и ввести условие, что совокупная балансовая стоимость активов тех обществ, чьи акции подлежат внесению в уставный капитал Общества А и превышают 20% от общего количества голосующих акций этих обществ, составляет более 20 миллионов МРОТ. В соответствии с подпунктом 6.2.1. п. 6 Положения, утвержденного Приказом МАП РФ № 276 от 13.08.1999 г. (далее – Положение) ходатайства в случае превышения указанной суммы подаются в МАП РФ. Поэтому при последовательном внесении пакетов в уставный капитал Общество А рано или поздно столкнется с необходимостью взаимодействия с указанным антимонопольным органом. Представим, что Общество А (так же как и те общества, которые будут входить в его группу лиц) не намерено осуществлять свою деятельность на федеральном уровне, основным видом деятельности предполагается только управление полученными активами, а общества, которые будут входить в его группу лиц, не включены ни в федеральный, ни в региональный Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов (равно как и не собираются предпринимать что-либо делающее такое включение возможным). Нет необходимости объяснять, что обращение в федеральные структуры такого уровня в процессе работы любого не крупного (в масштабах страны) общества и по любым вопросам может вызывать немалые затруднения. Возможно, такой подход оправдан, но для деятельности общества, подобного приведенному в примере, благоприятным назвать сложно.

Выход в такой ситуации видится в одновременной (в один день) подаче всех ходатайств, которые необходимо направить Обществу А, в территориальное управление ФАС РФ.

Представляется, что в таком случае не возникает условия, требующего подачи ходатайств в вышестоящий антимонопольный орган по ранее указанному основанию (т.е. превышение 200 тысяч МРОТ суммы балансовой стоимости активов соответствующих обществ), т.к. если указанные ходатайства подаются в один день, то на момент подачи формально ни по одному из ходатайств такого условия существовать не будет. Дополнительный аргумент в пользу такого подхода – податель на момент предоставления не может предвидеть результат рассмотрения ходатайств и исключить возможность отказа в разрешении антимонопольных органов на совершение какой-либо сделки (или нескольких сразу), что приведет к исключению оснований для подачи ходатайств(а) по другим.

И несколько моментов в отношении технической подготовки ходатайств. Все, кому приходилось этим заниматься, представляют насколько устарело Положение, а его требования прямо противоречат нормам Закона. Однако не остается ничего другого, как руководствоваться его положениями и совместно с антимонопольными органами находить решения тех или иных спорных вопросов.

Во-первых, это требование о предоставлении информации на магнитном носителе. Та форма, которая рекомендована Положением, требует раскрытия информации в объеме, намного превышающем указанный в Положении. Если конкретный антимонопольный орган требует предоставления именно этой формы, то целесообразным представляется заполнять лишь те разделы (графы, поля), информацию по которым необходимо раскрывать в соответствии с Положением. Податель ходатайства (уведомления) вправе не указывать дополнительные сведения, которые предусмотрены данной формой, поскольку она противоречит тому нормативному акту, которым утверждена, т.е. Положению. На практике приходится встречаться с тем, что некоторые территориальные управления не требуют предоставления информации в электронном виде вовсе, а некоторые согласны принимать ходатайство на магнитном носителе в том виде, в котором оно подается на бумаге (конечно, если оно отвечает требованиям Положения). Несомненно, такой подход удобнее для подателей, но его применение зависит от позиции того или иного антимонопольного органа.

Возвращаясь к нашему примеру, следует отметить, что при подаче нескольких ходатайств, касающихся приобретения акций (долей) коммерческих организаций, входящих в одну группу лиц, возникает ситуация, когда приходится в каждом из ходатайств раскрывать одну и ту же информацию. Чтобы избежать подобного дублирования, Обществу А можно подготовить один документ, в котором будет содержаться информация по всем сделкам, которые требуют согласия антимонопольных органов, приложив к нему один комплект необходимых документов, и направив все это вместе с ходатайствами. Под ходатайствами в данном случае подразумевается непосредственно официальное обращение подателя к антимонопольному органу по каждому из приобретаемых пакетов акций, которое может быть на одном листе (но требует оплаты государственной пошлины по каждому из таких обращений).

Следует отметить, что предложенные варианты желательно предварительно согласовывать с антимонопольными органами. Причин для этого немало: Положение противоречит Закону, ходатайства и уведомления предоставляются в произвольной форме, что, естественно, приводит к различному пониманию их формы и содержания, ряд определений Закона и Положения (понятия группы лиц, контроля и ряд других) довольно сложны и могут приводить к их различным трактовкам. Указанный перечень проблем, возникающих при обращении в антимонопольные органы в порядке ст. 17-18 Закона, является далеко не полным, а их требования распространяются на все большее число юридических лиц (особенно требования о раскрытии информации об избрании физических лиц в исполнительные органы и совет директоров общества). Все это требует от коммерческих организаций пристального внимания в отношении совершаемых сделок, а также правильного понимания антимонопольного законодательства и позиции антимонопольных органов применительно к этим сделкам.

Вернуться к списку